Rechtspraak-advocatuur De au­then­ti­que­ren­de notaris en de na­ti­o­na­li­teits­voor­waar­de in een Europees perspectief

Of die nationaliteitsvoorwaarde een inbreuk vormt op de vrijheid van vestiging (artikel 49 van de geconsolideerde versie van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna VEU)), hangt af van de vraag of de notariële activiteit al dan niet deel uitmaakt van de werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag in de zin van artikel 51 VEU. Die laatste bepaling stelt onder meer dat de bepalingen van het hoofdstuk over het recht van vestiging niet van toepassing zijn op de werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag.

Het Hof van Justitie oordeelt dat de notariële activiteit geen rechtstreekse deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag vertegenwoordigt, waardoor de interne nationaliteitsvoorwaarde een door het Verdrag verboden discriminatie op grond van nationaliteit uitmaakt (artikel 18 VEU). Het arrest steunt op volgende basisoverwegingen:

• Enerzijds erkent het Hof dat de notaris een openbaar ambtenaar is die vooral authentieke akten verlijdt. Ter gelegenheid van een verplichte of facultatieve tussenkomst stelt de notaris de vereiste wettelijke voorwaarden met het oog op de totstandkoming van de akte vast alsook de bekwaamheid van de partijen. De authentieke akte geniet van een versterkte bewijswaarde en van een uitvoerbare kracht. Anderzijds legt het Hof de nadruk op het feit dat het voorwerp zelf van de authentieke akte enkel en alleen in handen van de partijen ligt. Laatstgenoemden beslissen zelf, binnen de wettelijke grenzen, over de draagwijdte van hun rechten en plichten, zij kiezen vrij de inhoud van de akte waaraan ze zich willen onderwerpen. Met andere woorden, de tussenkomst van de notaris veronderstelt altijd een voorafgaande toestemming of wilsovereenstemming van de partijen waaraan de notaris niet op eigen initiatief kan beginnen sleutelen.
• Het Hof van Justitie kent geen gewicht toe aan het feit dat bepaalde akten op straffe van nietigheid geauthentiseerd moeten worden omdat het zeer gangbaar is dat de geldigheid van diverse akten onderworpen wordt aan vormvereisten of verplichte specifieke procedures die de akte geldig moeten maken.
• Ook het feit dat de notaris een algemeen belang nastreeft door de wettelijkheid en de rechtszekerheid van de tussen de partijen afgesloten akten te garanderen, legt het Hof van Justitie naast zich neer omdat ook andere gereglementeerde beroepen naar dat zelfde doel trachten zonder daarom deel te nemen aan de uitoefening van het openbaar gezag.
• De bewijskracht van de notariële akte hangt af van de nationale bewijsregeling en heeft op zich niets te maken met de kwalificatie van de notariële activiteit. Ook de uitvoerbare kracht van de notariële akte is maar een louter gevolg van het feit dat de partijen de wil hebben hun akte door een notaris te laten verlenen met het oog op het bekomen van die uitvoerbare kracht.  
• Het Hof van Justitie stelt verder dat de notarissen, weliswaar binnen de perken van hun territoriale bevoegdheid, hun taken uitoefenen in een sfeer van vrije mededinging, wat juist helemaal niet karakteristiek is voor de uitoefening van het openbaar gezag. In dezelfde lijn werpt het Hof op dat ook de rechtstreekse en persoonlijke aansprakelijkheid van de notaris ten aanzien van zijn cliënten voor eventuele begane fouten in de uitoefening van de notariële taken, niet strookt met het regime van de staatsaansprakelijkheid.

Verder verwijt de Europese Commissie aan Portugal en de voornoemde lidstaten (behalve Frankrijk) dat zij de Europese Richtlijn nr. 89/48 (van 21 december 1988 betreffende een algemeen stelsel van erkenning van hoger-onderwijsdiploma's waarmee beroepsopleidingen van ten minste drie jaar worden afgesloten) niet toepassen op notarissen. Het Hof verwerpt dat bezwaar omwille van het bijzonder wetgevend parcours dat aan de totstandkoming van de Europese Richtlijn nr. 2005/36 (van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties - die laatste richtlijn vervangt de Europese Richtlijn nr. 89/48 - ) is voorafgegaan. Inderdaad, de voorbereidende werken voorzagen aanvankelijk in de niet-toepassing van de richtlijn op notarissen. Vervolgens werd die uitdrukkelijke uitzondering geschrapt, niet omdat de richtlijn wel van toepassing zou zijn op de notarissen, maar omwille van het feit dat artikel 51 VEU een mogelijke afwijking bevat. Aldus staat in overweging 41 van de Richtlijn nr. 2005/36 enkel nog geschreven dat de richtlijn de toepassing van artikel 45, lid 4 en artikel 51 VEU, met name ten aanzien van de notarissen, onverlet laat. Die legislatieve evolutie heeft tot onzekerheid geleid inzake de verplichte omzetting van de richtlijn.    

De integrale tekst van het arrest vindt u in de weblink (in het Duits, Engels en Frans). Het arrest werd nog niet vertaald naar het Nederlands.

Voor de arresten met betrekking tot de andere landen, zie de zaken C-50/08, C-51/08, C-53/08, C-54/08, C-61/08 en C-52/08.