TO 0102: Beslissing 25 februari 2020

De procedure

Aan de advocaat worden volgende inbreuken ten laste gelegd

1. Inbreuk op de wetgeving die het beroep van advocaat organiseert o.m. art. 437 Ger. W., onder het verbod tot handeldrijven en het verbod bezoldigde werkzaamheden mee uit te oefenen die onverenigbaar zijn met het beroep van advocaat
2. Inbreuk op het reglement in verband met het gebruik en de werking van de derdenrekeningen van advocaten, door deze rekeningen te gebruiken met het doel om gelden, die fiscaal zijn onttrokken, wit te wassen.
3. Inbreuk op de deontologische beginselen van confraterniteit, kiesheid, waardigheid en rechtschapenheid en behoorlijke beroepsuitoefening, meer bepaald door:
   1. sedert de jaren 1990 een complementaire handelsactiviteit uit te oefenen in het kader van pleziervaartuigensector;
   2. door financiële producten te verkopen, in samenwerking met A ter financiering van de aankoop van pleziervaartuigen waarbij de BTW op deze pleziervaartuigen wordt geminimaliseerd of niet wordt gerealiseerd door daarbij meer dan 100 leasingdossiers te hebben uitgewerkt en aldus de cross border lease formule repetitief te hebben toegepast, of fictieve wijze;
   3. daarbij gebruik te hebben gemaakt van de bepaalde vennootschappen met zetel in … (U S.A.) of in Frankrijk waardoor de gelden werden witgewassen;
   4. terwijl deze activiteiten in feite gebeuren op het advocatenkantoor …;
   5. en terwijl daarbij de rekening derden van advocaat werden gebruikt die daarvoor volstrekt niet kunnen gehanteerd warden (zie de brief van de Stafhouder van de Balie van Carpentras van 27 maart 2014 met in bijlage 'ordonnance de transport sur les lieux').

Er was sprake van een veroordeling bij vonnis van de Nederlandstalige Rechtbank van eerste aanleg Brussel, strafzaken, waarbij de rechtbank de tenuitvoerlegging van het tussengekomen vonnis uit uitstelde gedurende een termijn van vijf jaar, voor wat de hoofdgevangenisstraf van een jaar betreft.

De rechtbank legde de advocaat verder het verbod op om, persoonlijk of door een tussenpersoon:

• de functie van bestuurder, commissaris of zaakvoerder in een vennootschap op aandelen, een BVBA of een coöperatieve vennootschap,
• enige functie waarbij macht wordt verleend om een van die vennootschappen te verbinden,
• de functie van persoon belast met het bestuur van een vestiging in België, bedoeld in artikel 198, §6, eerste lid, van de op 30 november 1935 gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen,
• het beroep van effectenmakelaar of correspondent-effectenmakelaar, een koopmansbedrijf,

uit te oefenen gedurende een termijn van vijf jaar bij toepassing van de artikelen 1 en 1bis van het KB nr. 22 van 24 oktober 1934 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen.

De advocaat heeft zijn weglating van het tableau gevraagd per 31 december 2019.

Indien een advocaat de balie verlaat, blijft de Tuchtraad bij toepassing van art. 469, eerste lid Ger.W. bevoegd om uitspraak te doen over tuchtrechtelijke vervolgingen ingesteld wegens feiten gepleegd voor de datum van weglating van het tableau, indien het onderzoek uiterlijk één jaar na de beslissing tot weglating is ingesteld.

Door de rechtbank vastgestelde feiten en de inbreuken

De tuchtrechter is gebonden door wat de strafrechter zeker en noodzakelijk heeft beslist aangaande het al dan niet bestaan van de feiten (Cass., 18 februari 2016, D.14.0016.N, gepubliceerd in D&T, 2016/2, 195, met noot van S. Verbist.).

Uit het in kracht van gewijsde getreden vonnis van de Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel, zetelend in strafzaken, blijken de feiten.

De rechtbank acht het bewezen op basis van het strafdossier dat de advocaat een commerciële activiteit uitoefende. Art. 437, eerste lid, 3° Ger.W. bepaalt dat het beroep van advocaat onverenigbaar is met het drijven van handel of nijverheid.

Een weglating van het tableau op basis van art. 437, eerste lid is echter een bevoegdheid van de Raad van de Orde, zetelend zoals in tuchtzaken (art. 437, tweede lid Ger.W. en art. 196 Codex Deontologie). De advocaat werpt dit ook terecht op in zijn conclusie.

De Tuchtraad spreekt zich dus niet uit over een weglating van het tableau wegens schending van art. 437, eerste lid, 3° Ger.W.

De Tuchtraad blijft bevoegd voor inbreuken op de deontologische beginselen van kiesheid, waardigheid en rechtschapenheid en behoorlijke beroepsuitoefening.

1. Toepasselijke regels

Het nieuwe artikel 11 van de Codex is het meest flexibele wat betreft onverenigbaarheden, zodat een eventuele schending van artikel 11 a fortiori een schending van vroegere versies inhoudt. De Tuchtraad zal zich aldus op het nieuwe artikel 11 van de Codex baseren, omdat dit voor de advocaat het meest gunstige is.

2. Informatie aan de Stafhouder

Wanneer een advocaat andere activiteiten uitoefent, dient hij de Stafhouder daarvan volgens artikel 11bis van de Codex minstens één maand op voorhand te informeren. Deze plicht wordt in detail omschreven in artikel 11bis, maar bestond ook daarvoor reeds.

De advocaat heeft sinds de jaren ’90 tot het begin van het gerechtelijk onderzoek een groot aantal activiteiten in de beroepsmatige sfeer uitgeoefend, waarvan hij de Stafhouder niet op de hoogte heeft gebracht.

Hieronder vallen onder meer het opnemen van bestuurs- of directeursfuncties in verschillende buitenlandse vennootschappen, het aanvaarden van volmachten op rekeningen van die vennootschappen (dikwijls als enige volmachthouder), het verzenden van facturen en rappels voor die vennootschappen, en het verrichten van een aantal diensten voor die vennootschappen, zoals bijvoorbeeld het zoeken van verzekeringen en het vinden van ligplaatsen.

De advocaat erkent in conclusies dat hij de Stafhouder voorafgaandelijk op de hoogte diende te stellen van de bestuursmandaten die hij in deze vennootschappen wenste op te nemen.

Het staat buiten kijf dat deze activiteiten dienden aangemeld te worden. De lange periode, de aard van de activiteiten en de intensiteit van de activiteiten maken de schending van deze deontologische plicht des te ernstiger.

​​​​​​​3. Kiesheid, waardigheid en rechtschapenheid

Bij de uitoefening van andere activiteiten moet de advocaat er op basis van artikel 11 van de Codex steeds op toezien dat die activiteiten zijn onafhankelijkheid en beroepsgeheim in de uitoefening van het beroep van advocaat niet schenden, en dat hij ieder belangenconflict vermijdt. De andere activiteiten mogen in geen geval het publieke vertrouwen in de advocatuur in het gedrang brengen.

Bij de uitoefening van andere activiteiten dient de advocaat op basis van artikel 11bis van de Codex tevens de integriteitsbeginselen van kiesheid, waardigheid en rechtschapenheid na te leven.

Dit alles is een toepassing van de essentiële plichten van de advocaat, vastgelegd in artikel 1 van de Codex, die dus ook voor zijn andere activiteiten gelden.

1. Het geveinsd buitenlands karakter van een aantal vennootschappen

Voor een aantal door de advocaat in het buitenland opgerichte vennootschappen acht de rechtbank het bewezen op basis van het strafdossier dat het buitenlands karakter van deze vennootschappen geveinsd was, onder meer omdat ze (i) in het land van oprichting geen enkele substantie hadden, (ii) hun voornaamste inrichting in België hadden op het thuis- en kantooradres van de advocaat, (iii) daar ook hun commerciële activiteiten voerden, (iv) daar ook alle correspondentie voerden, en/of (v) daar ook facturen en rappels opmaakten.

De rechtbank heeft dit vastgesteld voor de vennootschappen B (Portugal), C (Verenigd Koninkrijk), I (Verenigd Koninkrijk), en E (Verenigde Staten).

De advocaat argumenteert dat de rechtbank tot deze conclusie kwam louter op basis van het feit dat hij op zijn kantoor de archieven bewaarde van de vennootschappen die vereffend waren.

Dit is geen correcte weergave van de feiten: de rechtbank stelt ook vast dat de bewuste vennootschappen geen kantoren of personeel in het buitenland hadden, dat de advocaat zelf zijn kantoorcoördinaten voor deze vennootschappen opgaf, dat hij vanuit zijn kantoor facturen en rappels verzond, enz..

Het is manifest dat een advocaat die vennootschappen opricht met een geveinsd buitenlands karakter, de kiesheid, waardigheid en rechtschapenheid van het beroep schendt, en tevens het publieke vertrouwen in de advocatuur in het gedrang brengt.

Als verzwarende omstandigheid geldt dat de advocaat dit verschillende keren heeft gedaan, en het werkelijk beheer van deze vennootschappen vanuit zijn advocatenkantoor te … heeft waargenomen.

​​​​​​​ 2. De dienstverlening van de advocaat

De advocaat is een specialist in de fiscale behandeling van jachten. Hij merkt op dat het zoeken naar het fiscaal meest voordelige model noch illegaal, noch tuchtrechtelijk ongeoorloofd is. Dat is correct, en de inhoud van de juridische of fiscale adviezen van de advocaat aan zijn cliënten is niet het voorwerp van huidige tuchtprocedure.

Verder stelt de advocaat dat hij zich beperkt heeft tot het takenpakket van de advocaat, door zijn cliënten bij te staan bij de oprichting van vennootschappen, het verstrekken van juridisch en fiscaal advies, het meezoeken naar financiering, het onderhandelen met de bank over financiële leasing, enz.

In de nota van de advocaat waarin hij zijn praktijk beschrijft, en die door zijn raadsman op 11 oktober 2018 aan de onderzoeker-verslaggever is meegedeeld, beperkt de advocaat zich tot voorbeelden van juridische adviezen.

Dit is echter geen correcte omschrijving van zijn dienstverlening, die volgens de door de rechtbank vastgestelde feiten veel verder gaat.

Zo stond hij zijn cliënten niet bij bij de oprichting van vennootschappen, maar richtte hij deze vennootschappen zelf op, nam er het bestuur in waar, en stelde ze vervolgens ter beschikking van zijn cliënten ondermeer om er schepen in onder te brengen.

Tijdens het verhoor door de onderzoeker-verslaggever van 5 oktober 2018 bevestigde de advocaat dat hij bestuurder was geweest in B, C, D, I en F.

Met betrekking tot B bevestigde de advocaat tijdens een verhoor in het kader van het gerechtelijk onderzoek dat het doel van de vennootschap was om boten van buiten de EEG te verkopen aan vennootschappen binnen de EEG, waarna de boten in leasing werden gegeven (deze constructie liet toe om geen BTW te betalen), dat de advocaat de klanten aanbracht, en dat hij documenten met hoofding B had opgesteld en/of ondertekend.

Wanneer een cliënt een jacht wou laten bouwen, was het C dat contact op met een scheepsbouwer, en het jacht in ontvangst nam. De financiering gebeurde door de Luxemburgse vennootschap D, die een krediet van A kreeg en dat op een termijnrekening van de cliënt bij A overmaakte. Voor haar prestaties kreeg C een commissie van de cliënt.

Over D verklaarde de advocaat tijdens zijn verhoren dat deze vennootschap geen werknemers had, dat hij inderdaad afgevaardigd bestuurder was, en dat hijzelf als enige volmacht op de rekeningen had.

Over I bevestigde de advocaat in een verhoor dat hij de vennootschap had opgericht, er directeur van was, als enige volmacht op de rekeningen had, en dat de vennootschap boten op eigen naam liet registreren wanneer klanten de boot niet konden of wilden op hun naam registreren (eigen onderstreping).

Wat F betreft, verklaarde de advocaat dat deze vennootschap facturen zond aan C voor prestaties van hemzelf, en dat deze prestaties bestonden uit “allerlei prestaties met betrekking tot boten, die niets met leasing te maken hadden, zoals bijvoorbeeld het zoeken van verzekeringen, het volgen van expertises, het vinden van ligplaatsen, enz…”.

Deze opsomming toont aan dat de activiteiten van de advocaat veel verder gingen dan bijstand bij de oprichting van vennootschappen, verstrekken van juridisch en fiscaal advies, meezoeken naar financiering, en onderhandelen met de bank over financiële leasing, en daardoor het normale takenpakket van een advocaat overschrijden.

De activiteiten van de advocaat brachten zijn onafhankelijkheid in het gedrang, creëerden belangenconflicten, konden ook het publieke vertrouwen in de advocatuur in het gedrang brengen, en getuigden niet van kiesheid en rechtschapenheid.

Het inschakelen door een advocaat van eigen vennootschappen die transacties aangaan met cliënten, terwijl de advocaat aan die cliënten juridisch advies verleent over die zelfde transacties, is een manifeste schending van de in de vorige paragraaf opgesomde beginselen.

Wanneer een advocaat een vennootschap ter beschikking stelt voor de registratie van jachten, waarachter cliënten die niet in eigen naam kunnen of willen registreren, zich kunnen verschuilen, wordt de rode lijn overschreden.

​​​​​​​ 3. Het gebruik van de derdenrekening

De rechtbank acht het bewezen op basis van het strafdossier dat de advocaat zijn derdenrekening als advocaat gebruikte voor zuiver commerciële activiteiten.

Artikel 133 van de Codex Deontologie bepaalt dat de derdenrekening uitsluitend gebruikt wordt voor de verhandeling van derdengelden.

Daarbij is het niet zo dat er een witwashandeling moet zijn opdat een ander gebruik dan voor derdengelden een deontologische inbreuk zou zijn. Elk ander gebruik, zelfs wanneer er geen witwashandeling is, vormt een deontologische inbreuk.

Het gebruik van een derdenrekening voor zuiver commerciële activiteiten brengt de onafhankelijkheid van de advocaat in het gedrang, kan het publieke vertrouwen in de advocatuur in het gedrang brengen, en getuigt niet van kiesheid, waardigheid en rechtschapenheid.

​​​​​​​ 4. De strafrechtelijke veroordeling

De advocaat is strafrechtelijk veroordeeld voor inbreuken op de artikelen 54, 179, 305 en 449 WIB (fiscale fraude) en op het artikel 505 lid 1.3° Sw (tweede witwasmisdrijf).

In conclusie erkent de advocaat dat hij veroordeeld is voor fiscale inbreuken, maar meent hij dat er niet over witwassen gesproken kan worden zonder het vonnis geweld aan te doen.

Dit laatste is niet correct: de advocaat is inderdaad vrijgesproken voor inbreuken op artikel 505 lid 1.4° Sw (derde witwasmisdrijf), maar is veroordeeld voor inbreuken op artikel 505 lid 1.3° Sw (tweede witwasmisdrijf), meer bepaald wat betreft de constructie die hij opgezet heeft rond zijn vakantiehuis en wat betreft de opbrengsten uit de niet-aangegeven nalatenschap van zijn vader, verhuld als actief van een off-shore vennootschap in de Verenigde Staten.

Het gaat dus inderdaad niet om witwassen van gelden via de derdenrekening, maar wel om ernstige fiscale fraude en witwassen middels het gebruik van off-shore vennootschappen.

Deze veroordeling en de feiten die er aan ten gronde liggen kunnen wel degelijk het publieke vertrouwen in de advocatuur in het gedrang brengen, en getuigen niet van kiesheid, waardigheid en rechtschapenheid.

Het feit dat het Grondwettelijk Hof artikel 216bis Sv betreffende de verruimde minnelijke schikking per arrest van 2 juni 2016 tijdelijk had vernietigd, verandert hier op zich niets aan. De verruimde minnelijke schikking is geen recht van de beklaagde. Mocht het al relevant zijn, en mocht er een bereidheid geweest zijn bij het parket om een dergelijke schikking voor te stellen, had de advocaat beroep tegen het vonnis in eerste aanleg kunnen instellen: de verruimde minnelijke schikking was zowel in de oude versie als na de wetswijziging van 18 maart 2018 mogelijk in graad van beroep. 

De redelijke termijn

Het was van in den beginne duidelijk dat dit dossier internationale ramificaties had, vermits het onder de aandacht van de Stafhouder werd gebracht middels een brief van de Stafhouder van Carpentras, Frankrijk, die opgeroepen was voor een huiszoeking aldaar.

Het was dus verantwoord om te wachten op de resultaten van het gerechtelijk onderzoek. Wanneer men de duur van het gerechtelijk onderzoek en het proces voor de correctionele rechtbank in mindering brengt van de duur van het tuchtonderzoek, is de redelijke termijn zeker niet overschreden.

Sanctie 

Inbreuken op de deontologie die de advocaat worden verweten, behelzen een kroniek van inbreuken op basisregels van de deontologie. Daarbij strekken deze inbreuken zich over een lange periode uit, en zijn ze bijzonder ernstig, in die mate zelfs dat een aantal van de inbreuken tot een strafrechtelijke veroordeling hebben geleid.

Het is correct dat de advocaat tijdens zijn lange carrière geen tuchtveroordelingen heeft opgelopen. Hij heeft echter ook over een lange periode activiteiten ontwikkeld waarvan hij redelijkerwijze diende te weten dat deze problematisch waren in het kader van zijn advocatenpraktijk, minstens dat deze aan de Stafhouder hadden dienen aangemeld te worden, zodat de Stafhouder zich over de toelaatbaarheid ervan had kunnen uitspreken.

De Tuchtraad houdt bij de sanctietoemeting rekening met de zwaarwichtigheid van de feiten, het grote aantal inbreuken en de lange tijdsduur waarover ze zich gespreid hebben.

​​​​​​​De Tuchtraad spreekt de schrapping uit als tuchtsanctie.