TB-0183-2017: Beslissing 14 november 2017

De in eerste aanleg ten laste van de advocaat gelegde feiten en handelingen waren de volgende: het herhaaldelijk niet beantwoorden van diverse tussenkomsten en aanmaningen van de stafhouder.

De regels inzake de organisatie van de balie en van de regels inzake tucht maken deel uit van het Gerechtelijk Wetboek. Ook de tuchtprocedure wordt daarin geregeld. Wat niet specifiek geregeld is in de artikelen 466, 467 en 459, §2, wordt overeenkomstig art. 2 Ger.W. beheerst door de overige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek, voor zover niet geregeld door rechtsbeginselen waarvan de toepassing niet verenigbaar is met de bepalingen van dit wetboek.. De regels van het strafrecht of het strafprocesrecht zijn niet van toepassing (E. JANSSENS en L. KENIS, Tuchtprocedure en tuchtrechtspraak van de Vlaamse tuchtraden voor advocaten 2007-2012, Advocatencahier deontologie, OVB, 2013, p. 29, randnr. 39; J. STEVENS, Advocatuur – Regels en deontologie, Mechelen,Wolters-Kluwer, 2015, p. 1229, randnr. 1494).

Het gegeven dat de behandeling van de zaak gebeurt met gesloten deuren heeft niet tot gevolg dat de verslaggever, waarvan de advocaat erkent dat hij aanwezig mag en zelfs moet zijn voor het geven van zijn verslag, vervolgens de zaal moet verlaten, laat staan op straffe van nietigheid.

Ten overvloede moet worden gesteld dat iedere eventuele onduidelijkheid daaromtrent moet worden geïnterpreteerd in het voordeel van de blijvende aanwezigheid van de onderzoeker. Niet alleen leidt dit tot een meer behoorlijke rechtspraak in het geval er enige betwisting zou zijn in verband met het gevoerde onderzoek, maar bovendien moet eraan worden herinnerd dat de openbaarheid van de terechtzitting voorgeschreven is door art. 757, §1 Ger.W., een grondwettelijk principe is overeenkomstig art. 148 G.W en tevens gewaarborgd wordt door art. 6.1 EVRM. De openbaarheid is een bescherming tegen geheime rechtspraak die zou ontsnappen aan het toezicht van de bevolking en is tevens een middel om het vertrouwen in het gerecht te bewaren (Jean Laenens, Karen Broeckx, Dirk Scheers, “Handboek gerechtelijk Recht”, Antwerpen, Intersentia, 2004, p. 384, nr. 802).

Het betoog van de advocaat houdt geen rekening met de belangrijke wijzigingen die door de wet van 19 oktober 2015 houdende wijziging van het burgerlijk procesrecht en houdende diverse bepalingen inzake justitie, beter bekend als ‘Potpourri I’, werden doorgevoerd aan de procedurele nietigheidsleer. Ingevolge de opheffing van artikel 862 Ger.W. wordt de belangenschade, waarvan sprake in artikel 861 Ger.W. verheven tot het essentiële toetsingselement voor (alle) ‘procedurele’ nietigheden, zowel relatieve als absolute.

Ten overvloede en louter aanvullend kan hier worden opgemerkt dat volgens een algemeen aanvaard gebruik advocaten het debat van een zaak waarvoor de behandeling met gesloten deuren is bevolen, mogen ‘bijwonen’. Advocaten zijn immers door het beroepsgeheim gehouden (Cass. 13 oktober 2009, AR P090842N). Dit heeft niets van doen met het ‘tussenkomen in een zaak als gedingpartij’, waarover de advocaat uitweidt in zijn conclusies. Voor zoveel als nodig kan ook worden opgemerkt dat deze ‘loutere aanwezigheid’ van de onderzoeker of zijn vertegenwoordiger – wat dus iets anders is dan ‘de tussenkomst als gedingpartij’ – niet als dusdanig een regel van rechterlijk organisatie uitmaakt.

De advocaat verzoekt de volgende prejudiciële vraag te stellen aan het Grondwettelijk Hof:

“Schendt artikel 458, §2, eerste lid, Ger.W., aldus geïnterpreteerd dat het met zich brengt dat de stafhouder van de balie(s) waarvan de vervolgde advocaat deel uitmaakt in de procedure in eerste aanleg en/of in graad van beroep gedingpartij en/of tegenpartij wordt van de vervolgde advocaat, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet gelezen in samenhang met artikel 6.1 van het Europees Verdrag van de rechten van de mens en met het algemeen rechtsbeginsel dat eenieder recht heeft op een eerlijke behandeling van zijn zaak door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie, doordat diezelfde stafhouder eerder op grond van art. 458, §1, Ger.W. onbevooroordeeld, onpartijdig en objectief het onderzoek diende te leiden en diende te voeren à charge en à décharge, en die stafhouder aldus telkens een onpartijdige houding aanneemt ten aanzien van de vervolgde advocaat, in de procedure in eerste aanleg of in graad van beroep, ineens vervolgde partij, gedingpartij en/of tegenpartij wordt van de vervolgde advocaat ?”.

De advocaat vergelijkt zijn rechtstoestand in de procedure in eerste aanleg met deze in hoger beroep. Er is geen aanleiding voor het stellen van een prejudiciële vraag.

De advocaat laat gelden dat er geen onderzoek gevoerd werd in de zin van art. 458, §1, tweede en vierde lid Ger. W.

De boven aangehaalde bepalingen zijn niet voorgeschreven op straffe van nietigheid, maar moeten de rechten van verdediging van de vervolgde advocaat waarborgen.

Tot op heden liggen geen afdoende antwoorden voor op de injuncties van de stafhouder.

De advocaat toont niet aan waarin, in de concrete omstandigheden van deze zaak, zijn rechten van verdediging zouden geschonden zijn door de afwezigheid van een formele ‘oproeping’ na 25 september 2015 of door de afwezigheid van een proces-verbaal in de zin van art. 458, §1, vierde lid Ger.W. Het bewijs in tuchtzaken kan met alle middelen van recht geleverd worden, en in casu lagen alle te leveren bewijselementen al voor. De bewijselementen aanwezig in het dossier, meer bepaald de brieven van de stafhouder, leveren het bewijs dat de advocaat niet betwist dat hij tekort kwam aan zijn professionele verplichtingen, in casu niet de gevraagde informatie verstrekt te hebben aan de stafhouder en niet nageleefde beloftes te hebben geuit.

In die omstandigheden toont de advocaat niet aan op welke wijze zijn rechten van verdediging zouden zijn geschonden of waar zijn belangen in concreto zouden zijn geschaad door de formele niet-naleving van de onderzoekswijze voorzien in art. 458, §1 Ger.W. Er bestaat in casu geen grond om de voorliggende bewijselementen als onregelmatig of ongeldig te beschouwen, en om de tuchtvervolging nietig of ontoelaatbaar te verklaren op formele grond.

De advocaat is van oordeel dat de vervolging in casu verjaard is met toepassing van art. 474 Ger.W. Dit artikel bepaalt dat de tuchtprocedure, op straffe van verjaring, wordt ingesteld binnen twaalf maanden te rekenen van de kennisgeving van de feiten door de tuchtrechtelijke autoriteit.

Zoals de tuchtraad in eerste aanleg vaststelde wordt de advocaat vervolgd omdat hij niet antwoordde op brieven van de stafhouder van 9 januari 2015 en 11 maart 2015, en omdat hij zijn beloften van 29 januari en 30 april 2015 niet nakwam. Aldus kwam de tuchtraad tot de correcte vaststelling dat de tuchtprocedure niet verjaard was bij het instellen ervan, te weten op 25 september 2015. De advocaat wordt niet vervolgd omdat hij tekort kwam aan zijn informatie- en adviesplicht ten aanzien van zijn cliënte X.

De stelling van de advocaat zou er in casu toe leiden dat een belofte die ten aanzien van de stafhouder wordt gemaakt door een advocaat en die vervolgens niet wordt nagekomen niet meer vervolgbaar zou zijn na vijf maanden.

De advocaat verzoekt dat ook de uitspraak van de zaak met gesloten deuren zou gebeuren ‘conform de artikelen 467 en 459, §2 Ger.W.’, maar motiveert dit verzoek niet.

Art. 459, §2 Ger.W. betreft enkel de behandeling van de zaak met gesloten deuren. De uitzonderingen op de openbaarheid hebben in de regel betrekking op de behandeling van de zaak ter terechtzitting, niet de uitspraak (Jean Laenens, Karen Broeckx, Dirk Scheers, Handboek gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, p. 384, nr. 803). De openbaarheid van de uitspraak is gewaarborgd in artikel 149 van de Grondwet. Artikel 767, §1 Ger.W. bepaalt dat pleidooien, verslagen en vonnissen openbaar zijn, behoudens de bij de wet bepaalde uitzonderingen. In §2 van dit wetsartikel worden een aantal uitzonderingen opgesomd, maar niet wat betreft de vonnissen. Zelfs in het strafprocesrecht zijn er maar een beperkt aantal uitzonderingen (Raf Verstraeten, Handboek Strafvordering, 2005, p. 775).

De openbaarheid van de uitspraak vormt een recht gewaarborgd door art. 6.1 EVRM. Uitspraken die niet openbaar geschieden zijn vernietigbaar (vgl. Cass. 17 juni 2011, C.10.0241.N).

De tuchtraad van beroep acht een berisping gepast als sanctie.