TB-0180-2017: Beslissing 14 november 2017

De in eerste aanleg ten laste van de advocaat gelegde feiten en handelingen waren de volgende:

• Uw cliënt, de heer X, na een gerechtelijke uitspraak en ondanks diverse rappels niet te hebben ingelicht over de verdere gang van zaken inzake de vrijgave van een bankwaarborg (art. 455 Ger.W.);
• De batonnnale injunctie, u gegeven op 11 juni 2015; met name tegen uiterlijk 18 juni 2015 uw Stafhouder te berichten wat u weerhouden zou hebben om de vragen van uw cliënten te beantwoorden, niet te hebben nageleefd (art. 455 Ger.W.);

De regels inzake de organisatie van de balie en van de regels inzake tucht maken deel uit van het Gerechtelijk Wetboek. Ook de tuchtprocedure wordt daarin geregeld. Wat niet specifiek geregeld is in de artikelen 466, 467 en 459, §2, wordt overeenkomstig art. 2 Ger.W. beheerst door de overige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek, voor zover niet geregeld door rechtsbeginselen waarvan de toepassing niet verenigbaar is met de bepalingen van dit wetboek.. De regels van het strafrecht of het strafprocesrecht zijn niet van toepassing (E. JANSSENS en L. KENIS, Tuchtprocedure en tuchtrechtspraak van de Vlaamse tuchtraden voor advocaten 2007-2012, Advocatencahier deontologie, OVB, 2013, p. 29, randnr. 39; J. STEVENS, Advocatuur – Regels en deontologie, Mechelen,Wolters-Kluwer, 2015, p. 1229, randnr. 1494).

Artikel 459, §2, vierde lid Ger.W. bepaalt niet dat dit verslag door de onderzoeker persoonlijk moet gebeuren. De ratio legis van de procedureregel dat er verslag moet worden uitgebracht bestaat er in dat de tuchtraad mondeling kennis krijgt van het verloop van het onderzoek, waarop de vervolgde advocaat, desgevallend kritiek of verweer kan laten gelden, wat in deze zaak het geval is. Deze regel, die overigens niet van openbare orde is (cf. Cass. 26 juni 2009, AR D.08.0023.N, www.cass.be), is niet voorgeschreven op straffe van nietigheid. Het valt ook niet in te zien hoe de rechten van verdediging van de opgeroepen advocaat hier zouden worden geschonden. Indien de informatie die de tuchtraad bekomt van een eventuele plaatsvervanger van de onderzoeker door de tuchtraad als onvoldoende wordt beoordeeld, kan hij nog altijd, bij wijze van maatregel, de persoonlijke aanwezigheid van de onderzoeker bevelen. In casu heeft de advocaat overigens niet te kennen gegeven dat het verslag ter terechtzitting onjuist of onvolledig zou zijn.

Ingevolge de opheffing van artikel 862 Ger.W. wordt de belangenschade, waarvan sprake in artikel 861 Ger.W. verheven tot het essentiële toetsingselement voor (alle) ‘procedurele’ nietigheden.

Het gegeven dat de behandeling van de zaak gebeurt met gesloten deuren heeft niet tot gevolg dat de verslaggever, waarvan de advocaat erkent dat hij aanwezig mag en zelfs moet zijn voor het geven van zijn verslag, vervolgens de zaal moet verlaten, laat staan op straffe van nietigheid.

Ten overvloede moet worden gesteld dat iedere eventuele onduidelijkheid daaromtrent moet worden geïnterpreteerd in het voordeel van de blijvende aanwezigheid van de onderzoeker. Niet alleen leidt dit tot een meer behoorlijke rechtspraak in het geval er enige betwisting zou zijn in verband met het gevoerde onderzoek, maar bovendien moet eraan worden herinnerd dat de openbaarheid van de terechtzitting voorgeschreven is door art. 757, §1 Ger.W., een grondwettelijk principe is overeenkomstig art. 148 G.W en tevens gewaarborgd wordt door art. 6.1 EVRM. De openbaarheid is een bescherming tegen geheime rechtspraak die zou ontsnappen aan het toezicht van de bevolking en is tevens een middel om het vertrouwen in het gerecht te bewaren (Jean Laenens, Karen Broeckx, Dirk Scheers, “Handboek gerechtelijk Recht”, Antwerpen, Intersentia, 2004, p. 384, nr. 802).

Zoals hierboven reeds opgemerkt naar aanleiding van de beoordeling van de aanwezigheid van de onderzoeker persoonlijk ter terechtzitting, houdt het betoog van de advocaat geen rekening met de belangrijke wijzigingen die door de wet van 19 oktober 2015 houdende wijziging van het burgerlijk procesrecht en houdende diverse bepalingen inzake justitie, beter bekend als ‘Potpourri I’, werden doorgevoerd aan de procedurele nietigheidsleer.

Ten overvloede en louter aanvullend kan hier worden opgemerkt dat volgens een algemeen aanvaard gebruik advocaten het debat van een zaak waarvoor de behandeling met gesloten deuren is bevolen, mogen ‘bijwonen’. Advocaten zijn immers door het beroepsgeheim gehouden (Cass. 13 oktober 2009, AR P090842N). Dit heeft niets van doen met het ‘tussenkomen in een zaak als gedingpartij’, waarover de advocaat uitweidt in zijn conclusies. Voor zoveel als nodig kan ook worden opgemerkt dat deze ‘loutere aanwezigheid’ van de onderzoeker of zijn vertegenwoordiger – wat dus iets anders is dan ‘de tussenkomst als gedingpartij’ – niet als dusdanig een regel van rechterlijk organisatie uitmaakt.

De advocaat vergelijkt zijn rechtstoestand in de procedure in eerste aanleg met deze in hoger beroep. Er is geen aanleiding voor het stellen van een prejudiciële vraag.

De advocaat laat gelden dat er geen onderzoek gevoerd werd in de zin van art. 458, §1, tweede en vierde lid Ger. W.

De advocaat toont niet aan op welke wijze zijn rechten van verdediging zouden zijn geschonden of waar zijn belangen in concreto zouden zijn geschaad door de formele niet-naleving van de onderzoekswijze voorzien in art. 458, §1 Ger.W. Er bestaat in casu geen grond om de voorliggende bewijselementen als onregelmatig of ongeldig te beschouwen, en om de tuchtvervolging nietig of ontoelaatbaar te verklaren op formele grond.

De advocaat houdt voor dat de redelijke termijn om hem een tuchtsanctie op te leggen overschreden is. Hij verwijst in dit verband naar art. 6.1 EVRM en art. 14, derde lid, c BUPO.

De passieve houding en de verzoeken om uitstel van de advocaat zelf liggen aan de basis van bepaalde inmiddels tussen de feiten en de uitspraak verstreken tijd. Anderzijds waren de feiten in de zaak niet bijzonder complex, zodat het verzenden van het dossier naar de tuchtraad onredelijk lange tijd in beslag nam (16/09/2015 – 01/08/2016).

De tuchtraad van beroep is van oordeel dat, in casu, deze onredelijke tijd niet kan leiden tot de niet-toelaatbaarheid van de vervolging, maar uitsluitend in aanmerking zal worden genomen bij de toemeting van de sanctie.

Art. 459, §2 Ger.W. betreft enkel de behandeling van de zaak met gesloten deuren. De uitzonderingen op de openbaarheid hebben in de regel betrekking op de behandeling van de zaak ter terechtzitting, niet de uitspraak (Jean Laenens, Karen Broeckx, Dirk Scheers, Handboek gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2004, p. 384, nr. 803). De openbaarheid van de uitspraak is gewaarborgd in artikel 149 van de Grondwet. Artikel 767, §1 Ger.W. bepaalt dat pleidooien, verslagen en vonnissen openbaar zijn, behoudens de bij de wet bepaalde uitzonderingen. In §2 van dit wetsartikel worden een aantal uitzonderingen opgesomd, maar niet wat betreft de vonnissen. Zelfs in het strafprocesrecht zijn er maar een beperkt aantal uitzonderingen (Raf Verstraeten, Handboek Strafvordering, 2005, p. 775).

De openbaarheid van de uitspraak vormt een recht gewaarborgd door art. 6.1 EVRM. Uitspraken die niet openbaar geschieden zijn vernietigbaar (vgl. Cass. 17 juni 2011, C.10.0241.N).

De tuchtraad van beroep hervormt de tuchtsanctie van een schorsing met uitstel naar een berisping.