TB-0094-2013: Beslissing 8 april 2014

Bij toepassing van artikel 469, eerste lid, Ger. W. is de tuchtraad bevoegd om uitspraak te doen over tuchtrechtelijke vervolgingen die ingesteld zijn wegens feiten gepleegd vóór de beslissing waarbij de advocaat van het tableau van de Orde is weggelaten, indien het onderzoek uiterlijk één jaar na die beslissing is ingesteld. Nu het tuchtonderzoek werd ingesteld vóór de weglating, behouden de tuchtraad en de tuchtraad van beroep hun rechtsmacht.

De stafhouder heeft de advocaat bij aangetekende brief op de hoogte gebracht van het feit dat hij tegen hem een tuchtonderzoek startte. Deze kennisgeving gebeurde bij toepassing van artikel 458, §1 Ger. W. Nu artikel 458, §1, vijfde lid, Ger. W. uitdrukkelijk bepaalt: “De advocaat die het voorwerp uitmaakt van een tuchtonderzoek, kan zich tijdens het onderzoek laten bijstaan door de advocaat van zijn keuze, maar kan zich niet laten vertegenwoordigen.”, werden de rechten van verdediging niet geschonden. Bovendien schreef de stafhouder letterlijk: “Als gevolg van de opening van dit tuchtonderzoek heeft u het recht om gehoord te worden, het recht om zelf bijkomende informatie en bewijsstukken over te maken, en tevens het recht om u tijdens het onderzoek door een advocaat van uw keuze te laten bijstaan”. Het stond de advocaat dus vrij zich ter gelegenheid van het onderhoud met zijn stafhouder in het kader van het tuchtonderzoek te laten bijstaan door een advocaat. Nergens blijkt dat hij dat heeft gedaan, laat staan dat hem op welke wijze ook het recht zou ontzegd zijn in dit kader beroep te doen op een raadsman.

De vormvoorschriften die opgelegd worden door artikel 47bis, §6, W. Sv. – en die met name inhouden dat een verhoor begint met de beknopte mededeling aan de ondervraagde persoon dat, onder meer, zijn verklaringen als bewijs in rechte kunnen worden gebruikt, dat hij niet verplicht kan worden zichzelf te beschuldigen, dat hij de keuze heeft om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de hem gestelde vragen of te zwijgen, en hij het recht heeft om vóór het eerste verhoor een vertrouwelijk overleg te hebben met een advocaat in zoverre de feiten die hem ten laste kunnen worden gelegd een misdrijf betreffen waarvan de straf aanleiding kan geven tot het verlenen van een bevel tot aanhouding – zijn enkel van toepassing in strafzaken. Deze voorwaarden gelden geenszins in tuchtzaken.

Anderzijds geldt, volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie (arrest 16 november 2012, D.11.0021/N/10): “Het recht op een eerlijk proces en op de bijstand van een advocaat, gewaarborgd door de artikelen 6, § 1 en 6, § 3, c), EVRM houdt in dat aan een persoon, die het voorwerp uitmaakt van een tuchtvervolging met betrekking tot feiten die aanleiding kunnen geven tot een straf in de zin van artikel 6 EVRM, bij zijn verhoor tijdens het tuchtrechtelijk vooronderzoek toegang wordt verleend tot een advocaat in zoverre hij zich in een kwetsbare positie bevindt.”

Ten aanzien van de betreffende kwetsbare positie heeft het Hof van Cassatie geoordeeld:

“Het verhoor in het kader van een tuchtrechtelijk vooronderzoek, waarbij de onderzoekers geen vrijheidsbenemende maatregelen, noch andere dwangmaatregelen kunnen treffen, heeft in de regel niet tot gevolg dat de betrokkene zich in een kwetsbare positie bevindt.”

De mogelijkheid van de stafhouder om een tijdelijk paleisverbod op te leggen of een verbod om derdengelden te verhandelen zijn geen vrijheidsbenemende maatregelen of andere dwangmaatregelen in de zin van de hoger aangehaalde rechtspraak betreffende artikel 6 EVRM. De maatregelen zijn slechts van bewarende aard nu zij enkel genomen mogen worden wanneer het te vrezen is dat de latere beroepswerkzaamheid van de betrokken advocaat nadeel kan toebrengen aan derden of aan de eer van de Orde (artikel 473 Ger. W.).

De advocaat beklaagt er zich tevens over dat hij bij het verhoor niet attent werd gemaakt op zijn zwijgrecht, noch op het verbod van zelfincriminatie. Evenwel zijn de vormvoorschriften van artikel 47bis, §6, W. Sv. niet van toepassing in tuchtzaken. De stafhouder moet de door hem in het kader van een tuchtonderzoek verhoorde advocaat geenszins uitdrukkelijk wijzen op diens recht om het stilzwijgen te bewaren of op de omstandigheid dat de advocaat niet gedwongen mag worden zichzelf te incrimineren. De advocaat beschikt bij uitstek over de nodige vorming en toegang tot bijstand van een eigen raadsman, om te weten welke zijn rechten zijn bij een verhoor in het kader van een tuchtonderzoek.

Het algemeen beginsel van het recht van verdediging, de artikelen 6.1 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en 14.3, g), van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten impliceren wel dat de beklaagde of de vervolgde het recht heeft niet aan de bewijsvoering van de hem ten laste gelegde feiten te moeten meewerken en niet aan zijn veroordeling te moeten bijdragen. Die bepalingen zijn in de regel ook van toepassing op tuchtzaken, zelfs als de advocaat trouw, oprechtheid en eerbied aan zijn tuchtrechtelijke overheid verschuldigd is. Het stilzwijgen of de passieve houding van de vervolgde advocaat kunnen op zich dus geen tuchtsanctie of verzwaring van die sanctie tot gevolg hebben. Deze principes impliceren echter niet dat de verklaring die een advocaat in het kader van een tuchtonderzoek vrij heeft afgelegd ten overstaan van de tuchtrechtelijke overheid van de balie, hem niet ten laste kan worden gelegd (Cass., 25 november 2011, D.11.0016.F).

Nu de advocaat heel specifiek werd ingelicht over welke dossiers, welke data en welke gelden de tuchtvervolging ging, is de ingeroepen exceptio obscuri libelli ongegrond.

Het uitgangspunt is dat derdengelden zodra mogelijk worden doorgestort aan hun bestemmeling. Bedragen die na ettelijke maanden of jaren nog steeds niet zijn doorgestort, leveren dus op zich in principe een bewijs op van de overtreding van de betreffende deontologische regel zoals opgenomen in het OVB-reglement inzake derdengelden. Het verweer dat het een “tijdelijke immobilisatie” van de gelden betrof, hetzij na overleg en overeenkomst met de betreffende cliënten, hetzij een overmachtssituatie (als gevolg van de onbereikbaarheid van cliënten), kan niet worden gevolgd. Indien er een gegronde reden bestond om gelden niet binnen de kortste tijdspanne aan hun bestemmeling over te maken, dan moest daarvan het bewijs geleverd worden.

De tuchtraad van beroep treedt de tuchtraad in eerste aanleg bij wanneer deze erop attendeert dat artikel 4, tweede lid, van het OVB-reglement de volgende regel oplegt: “Wanneer evenwel de advocaat om redenen onafhankelijk van zijn wil de gelden niet onmiddellijk aan hun bestemmeling kan of mag overmaken, en ook wanneer de advocaat ertoe gehouden is, bijvoorbeeld bij wijze van kantonnement of in zijn hoedanigheid van minnelijk aangesteld sekwester, aan cliënten of aan derden toebehorende gelden te ontvangen, dan stort hij deze gelden binnen de kortste tijdspanne op een specifiek telkens afzonderlijk daartoe te openen rubriekrekening, waarvan de opgebrachte netto-rente aan de bestemmeling toekomt.” Dergelijke rubriekrekening werd echter niet geopend. De overtreding op de deontologische regels inzake het verhandelen van derdengelden is dus bewezen.

Het innen van provisies voor erelonen is principieel verboden in het kader van de tweedelijnsbijstand, wegens inbreuk op de regel die vervat zit in artikel 508/9, §2, Ger. W.

Het verweer dat de gevraagde betaling geen provisie betrof, maar een betaling van kosten, kan niet worden bijgetreden. De kosten bedragen minder dan de geïnde bedragen zodat de conclusie zich opdringt dat de gevraagde betaling minstens voor een deel wel moest slaan op andere zaken dan kosten. Bovendien blijkt nergens dat de advocaat de betreffende kosten daadwerkelijk heeft betaald en dat deze kosten niet rechtstreeks door de cliënt werden betaald aan de gerechtsdeurwaarder.

De correcte verhandeling van derdengelden is een van de hoekstenen van het vertrouwen dat het publiek heeft in de advocatuur. De niet-naleving van de betreffende regels behoren dan ook in beginsel tot een zeer ernstige categorie van vergrijpen tegen de deontologische regels van het beroep. Elke overtreding vormt een aantasting van de eer en waardigheid van de Orde en een ernstige beteugeling dringt zich op. Door gelden zeer lange tijd op zijn derdenrekening te laten staan zonder deze door te storten en op eigen houtje provisies te innen vanwege kwetsbare en zelfs, volgens ter zitting niet tegengesproken mededelingen door de stafhouder, invalide pro deo-cliënten heeft de advocaat het vertrouwen beschaamd dat leden van de balie moeten uitdragen.

De afwezigheid van klachten van cliënten is geenszins relevant nu dat het tuchtvergrijp niet wegneemt. Mogelijk waren de cliënten in onwetendheid over de ontvangst van fondsen. De overtredingen op het OVB-Reglement inzake de verhandeling van derdengelden zijn allerminst klachtmisdrijven.

De advocaat is inmiddels weggelaten van het tableau van de Orde doch zou in de toekomst zijn terugkeer naar de balie kunnen overwegen. Het blijft dus relevant en aangewezen een tuchtstraf van schorsing op te leggen. De tuchtraad van beroep acht de in eerste aanleg opgelegde tuchtstraf van schorsing gedurende twee maanden gepast, waarbij de tenuitvoerlegging van deze schorsing wordt uitgesteld gedurende een termijn van drie jaar voor het gedeelte van de schorsing dat één maand overtreft.