TB-0090-2013: Beslissing 11 februari 2014

Procedurele voorgaanden

De advocaat voert aan dat de bestreden beslissing nietig is omdat vermeld werd dat de uitspraak met gesloten deuren werd gedaan, daar waar de beslissing zoals een vonnis in openbare zitting moet worden gewezen en hij de uitspraak met gesloten deuren niet heeft gevraagd, minstens zich niet herinnert dit te hebben gedaan. Artikel 459 § 2 Ger. W. handelt over de behandeling van de zaak in openbare zitting, niet over de uitspraak in openbare zitting. Vermits de behandeling zelf op verzoek van mr. X in openbare zitting gebeurde, en door de secretaris van de tuchtraad werd geacteerd dat de uitspraak op 18 september 2013 met gesloten deuren gebeurde, dient aangenomen te worden dat mr. X de uitspraak met gesloten deuren heeft gevraagd. Bovendien werden op geen enkele wijze de belangen van mr. X geschaad omdat de uitspraak met gesloten deuren gebeurde, en niet in openbare zitting.

De advocaat voert tevens aan dat de tuchtvervolging verjaard is. Ingevolge artikel 474 Ger. W. moet het tuchtonderzoek worden geopend binnen twaalf maanden na de kennisname van de feiten door de tuchtrechtelijke overheid die bevoegd is om een procedure op gang te brengen. Nu de stafhouder de advocaat binnen 12 maanden na kennisname van de feiten bij aangetekend schrijven heeft verwittigd dat een onderzoek zou worden ingesteld, is er geenszins sprake van verjaring van de tuchtvervolging. De tuchtprocedure wordt ingesteld door dat schrijven en niet door de -latere- dagvaarding. De ratio van artikel 474 Ger. W. wordt helemaal niet uitgehold, nu uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de opening van het onderzoek volstaat om van het 'instellen van de tuchtprocedure' te spreken.

Tevens wordt aangevoerd dat artikel 6 EVRM werd geschonden, met name dat de redelijke termijn werd overschreden. De redelijkheid speelt in tuchtzaken op diverse vlakken. Vooreerst is er de tijd die verstrijkt tussen het begaan van de deontologische inbreuk en de klacht of het onderzoek van ambtswege. Daarna is er de tijd die verstrijkt tijdens het onderzoek tot de dag waarop de voorzitter de oproeping voor de tuchtraad doet. Ten slotte is er de tijd die verstrijkt tot de tuchtzaak is beëindigd door een eindbeslissing. De lange duur van een procedure bewijst evenwel nog niet de onredelijkheid van die termijn, voor zover er geen ongerechtvaardigde hiaten, vertragingen en nodeloos getalm in de procedure worden vastgesteld. De redelijke termijn moet in concreto worden beoordeeld, aan de hand van de feitelijke gegevens van de zaak en rekening houdend met de complexiteit van de zaak, het gedrag van de betrokkene en van de gerechtelijke en andere overheden en de 'inzet' van de zaak. Er wordt vooral onderzocht of er periodes zijn geweest waarin er 'niets' is gebeurd, en hoelang deze periodes hebben geduurd. Ook wordt er rekening gehouden met de aard en de gevolgen van de vervolging: is de eer van de betrokkene in het gedrang gebracht, kon hij zijn beroepsactiviteiten al dan niet ongehinderd verder uitoefenen, en werd bij het bepalen van de tuchtstraf rekening gehouden met de onrust die de lange duur van de tuchtrechtspleging kon veroorzaakt hebben? Was de vertraging nodig voor de goede rechtsbedeling? In casu kan echter niet worden aangenomen dat enige vertraging of overschrijding van de redelijke termijn aan de stafhouder te wijten zou zijn geweest.

Bovendien werpt de advocaat de schending op van artikel 6 EVRM in het kader van de (niet) precieze omschrijving van de feiten in de oproeping. De oproeping is dienstig als dagstelling, doch dient ook om de rechten van de verdediging te verzekeren. De juiste aanduiding en kwalificatie van de feiten is dus van belang. De oproeping geeft, met de ten laste gelegde feiten, immers ook de grenzen aan van het tuchtrechtelijke geschil. De tuchtrechter kan dus enkel over deze feiten oordelen. Het Hof van Cassatie blijkt te aanvaarden dat het voldoende is dat de 'aard' van de feiten wordt vermeld, terwijl de feiten zelf later nauwkeuriger worden omschreven. Het EHRM heeft erkend dat niet alle tuchtrechtelijke rechtscolleges op alle punten moeten voldoen aan de genoemde vereisten van artikel 6.1 EVRM op voorwaarde dat evenwel de beslissingen van de betrokken rechtscolleges aangevochten kunnen worden bij een "rechterlijke instantie" die wél aan de vereisten van artikel 6.1 beantwoordt en die zowel rechtsvragen als feitenkwesties kan beoordelen (m.a.w. "volle rechtsmacht" heeft). Dit betekent dat de waarborgen van artikel 6.1 EVRM geëerbiedigd moeten worden door het tuchtrechtscollege in hoger beroep. De tuchtprocedure voor het in eerste aanleg zetelend rechtscollege hoeft anderzijds niet aan deze vereisten voldoen. De feiten zijn dus naar aard en tijdstip omschreven en voldoende precies gespecificeerd. De advocaat kon zich ten volle verdedigen.

De beginselen van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid waarborgen een behoorlijke beroepsuitoefening. Dit vormt de toetssteen van het tuchtrechtelijke proces. Recht op een eerlijk proces in burgerlijke zaken houdt recht op tegenspraak en wapengelijkheid in. Enkel in strafzaken vereist artikel 6.3, a) Sv. dat de betrokkene het recht heeft om op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de beschuldiging. Tuchtrecht is geen strafrecht.

Een van de kernwaarden van het beroep is de onafhankelijkheid: een deontologische plicht en een regel van openbare orde. Eén van de voorwaarden voor een onpartijdig en eerlijk proces voor een onafhankelijke rechter in een rechtstaat is de onafhankelijkheid van de advocaat. Conform artikel 8 lid 2 EVRM kan een inmenging in het privéleven geoorloofd zijn nu de deontologische regel van de onafhankelijkheid van openbare orde is. Daden in het privéleven van de advocaat geven slechts aanleiding tot tussenkomst van de disciplinaire overheden voor zover zij publieke opspraak kunnen verwekken, tegen de eer van de orde en de waardigheid van het beroep. Toch is het openbaar schandaal - hoe verspreid of gering ook- niet alleen de reden waarom laakbare privégedragingen gesanctioneerd kunnen worden. Dergelijke gedragingen kunnen een rechtstreekse weerslag hebben op de goede werking van het kantoor van de advocaat, de dienstverlening zelf. De waarborgen die een advocaat moet kunnen geven aan zijn cliënten komen potentieel in het gedrang, nog voor aan deze feiten publiciteit is gegeven. Wegens de aard zelf van zijn beroep, de ervaring die het hem verschaft en de verantwoordelijkheden die het hem oplegt, heeft de advocaat de plicht in zijn privéleven meer voorzichtigheid en omzichtigheid aan de dag te leggen dan een gewoon particulier burger. Hij mag nooit de eed vergeten die hem verbindt voor alle daden van zijn leven en hij moet er steeds aan denken dat hij deel uitmaakt van een orde, die ook in het gedrang kan komen. Een beoordeling door het EHRM gebeurt steeds in conreto. Een toepassing naar analogie maken met huidige zaak is niet gepast.

Ten gronde

Het aankopen van een onroerend goed samen met een cliënt, zij het via een patrimoniumvennootschap, het verkopen van een handelseigendom aan een cliënt en het verstrekken van een lening aan een cliënt kunnen vrij gemakkelijk aanleiding geven tot tegenstrijdigheid van belangen.

Het in het gedrang komen van de onafhankelijkheid als advocaat bij dergelijke transacties en vooral bij het verstrekken van een lening aan een cliënt, is manifest.

De feiten worden bewezen geacht doch de tuchtraad van beroep meent dat er rekening kan worden gehouden met het onberispelijk verleden van de advocaat op tuchtrechtelijk gebied en gaat uit van de goede bedoelingen ten overstaan van zijn cliënten. Het hoger beroep is deels gegrond. De bestreden beslissing van 18 september 2013 van de tuchtraad van Gent wordt hervormd tot de tuchtsanctie van berisping.