TAG-514: Beslissing 18 september 2019

De advocaat dient zich te verantwoorden voor het niet naleven van een batonnale injunctie.

Als eerste middel en in hoofdorde wordt de nietigheid van het onderzoek, minstens van de saisine van de tuchtraad aangeklaagd door de advocaat, aangezien de stafhouder in dit ambtshalve geopend tuchtonderzoek de hoedanigheden combineert van klager, van onderzoeker en uiteindelijk ook van de persoon die de beslissing neemt om tot verwijzing naar de tuchtraad over te gaan, zodat de stafhouder, door aldus te handelen, niet voldoet aan de vereiste van voldoende onafhankelijkheid, c.q. afstandelijkheid ten aanzien van de persoon die het voorwerp is van het onderzoek, en van het voorwerp van het onderzoek zelf.

De tuchtraad oordeelt dat de advocaat in dit verweer kan worden bijgetreden.

De stafhouder, als orgaan van de Orde, is geen rechterlijke instantie zoals bedoeld in art. 6.1 EVRM, zodat hij, in beginsel, niet is onderworpen aan de waarborgen van deze verdragsbepaling of aan het algemeen rechtsbeginsel van de onpartijdigheid van de rechter.

Dit is evenwel anders wanneer het eerlijk karakter van het proces ernstig in het gedrang dreigt te komen door de niet-inachtneming van de vereisten van voormelde bepaling vóór de aanhangigmaking van de zaak bij de tuchtrechter (Cass. 17 april 2015 AR D.14.0006.N).

Dit arrest nam ook aan dat het middel dat er van uitgaat dat het algemeen rechtsbeginsel inzake de onpartijdigheid van de rechter vervat in art. 6.1 EVRM niet van toepassing kan zijn op de stafhouder die zijn wettelijke opdracht uitoefent in het kader van het voorbereidend tuchtonderzoek van art. 458 Ger. W., naar recht faalt.

Het tuchtonderzoek werd ambtshalve geopend door de stafhouder, wegens (beweerde) niet-naleving van een eerder door dezelfde stafhouder gegeven batonnale injunctie.

Overeenkomstig de geciteerde beginselen dient dus nagegaan te worden of het eerlijk karakter van de tuchtprocedure in het gedrang dreigt te komen door de niet-inachtneming van de beginselen van onpartijdigheid voordat de zaak aanhangig werd gemaakt bij de tuchtraad.

Dit onderzoek kan niet in algemene termen geschieden maar dient in concreto, rekening houdend alle elementen van het dossier, te gebeuren.

De advocaat klaagt aan dat de stafhouder in dit concrete dossier dat hem aanbelangt, verschillende hoedanigheden heeft aangenomen, waardoor er niet langer sprake was van een onpartijdig en onafhankelijk onderzoek ten aanzien van zijn persoon.

De stafhouder had immers bij de ambtshalve opening van het tuchtonderzoek in dit concrete dossier drie hoedanigheden, deze van (1) “benadeelde klager” (wiens batonnale injunctie niet werd uitgevoerd) en (2) deze van tuchtonderzoeker, terwijl hij (3) voorafgaandelijk aan de opening van het tuchtonderzoek reeds het willig beroep van de advocaat tegen de batonnale injuctie had verworpen

Bij het einde van het tuchtonderzoek krijgt hij er nog een vierde hoedanigheid bij, nl. van de partij die beslist al dan niet tot verwijzing naar de tuchtraad over te gaan.

De tuchtraad wijst er op dat de rol van de stafhouder in het actuele tuchtrecht bijzonder belangrijk is, zodat, precies omwille van het uniek karakter van deze disciplinaire functie, het algemeen rechtsbeginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid bij uitstek van toepassing is op de stafhouder.

Bij een tuchtonderzoek moeten bovendien alle aspecten, zowel ten laste als ten ontlaste van de onderzochte advocaat worden bekeken, waarbij het voor de hand ligt dat dit een delicate oefening wordt wanneer er mogelijk sprake zou kunnen zijn van enige persoonlijke betrokkenheid van de onderzoekende stafhouder.

Waar de stafhouder inderdaad, omwille van de eigenheid van zijn functie, op verschillende ogenblikken verschillende hoedanigheden kan bekleden, heeft zulks onvermijdelijk tot gevolg dat hij bij de opening van een tuchtonderzoek steeds in concreto zal moeten nagaan of zulks, gelet op zijn gebeurlijke eerdere tussenkomsten in het dossier, de toets van het beginsel van onpartijdigheid en onafhankelijkheid dat hij als tuchtonderzoeker steeds moet in acht nemen, kan doorstaan.

Met andere woorden dient de stafhouder zich, indien er eerdere tussenkomsten waren zoals in onderhavig concreet dossier, de vraag te stellen of hij zelf het tuchtonderzoek kan openen en voeren, dan wel of hij zich daarvoor dient te laten vervangen.

Klaarblijkelijk werd in onderhavig dossier deze vraag niet gesteld.

Evenmin werd deze vraag gesteld bij het afsluiten van het onderzoek en het nemen van de beslissing om de zaak te verwijzen naar de tuchtraad.

Bij het einde van het tuchtonderzoek kan de onderzoekende stafhouder meerdere beslissingen nemen: hij kan beslissen te verwijzen, of hij kan beslissen dat er onvoldoende redenen zijn om de advocaat te laten verschijnen voor de tuchtraad.

Ook in deze fase van het dossier dient de stafhouder de beginselen van onpartijdigheid en onafhankelijkheid in acht te nemen: de advocaat had in de loop van het tuchtonderzoek een aantal inhoudelijke verweermiddelen laten gelden (summier weergegeven in het verslag van de onderzoeker van 7/2/2019) die in de verwijzingsbeslissing van de stafhouder niet aan bod komen.

Naar het oordeel van de tuchtraad werd op dat ogenblik aan de advocaat minstens de kans ontnomen om niet naar de tuchtraad te worden verwezen.

De tuchtraad is derhalve van oordeel dat in voorliggende casus, waar het handelde over een eerder door de advocaat ook inhoudelijk betwiste batonnale injunctie in verband met een procedure tussen twee advocaten van dezelfde balie in verband met de beëindiging van een samenwerking, de stafhouder oog had moeten hebben voor zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid alvorens te beslissen tot de ambtshalve opening van een tuchtonderzoek, alsook bij de beslissing tot verwijzing.

Dit was des te meer het geval nu hij eerder het willig beroep van de advocaat tegen de kwestieuze batonnale injunctie had afgewezen.

De tuchtraad stelt derhalve vast dat er minstens een schijn van persoonlijke betrokkenheid van de stafhouder was bij de ambtshalve opening van het tuchtonderzoek en bij de beslissing tot verwijzing, zodat hij op beide ogenblikken had moeten nagaan of hij wel voldoende onpartijdig was om ambtshalve tot het openen van een tuchtonderzoek over te gaan, c.q. een beslissing tot verwijzing te nemen, dan wel of hij zich, precies omwille van de mogelijke persoonlijke betrokkenheid, had moeten laten vervangen bij het nemen van een beslissing in dit verband.

Door deze afweging niet te maken en zich niet te laten vervangen bij de opening van het tuchtonderzoek, c.q. bij de beslissing tot doorverwijzing naar de tuchtraad, miskende de stafhouder naar het oordeel van de tuchtraad de waarborgen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid ingeschreven in art. 6.1 EVRM, zodat tot de nietigheid van het tuchtonderzoek en van de saisine moet worden beslist.

De tuchtraad stelt de nietigheid van het tuchtonderzoek en van de saisine van de tuchtraad vast.

Commentaar

Het is algemeen aanvaard dat de stafhouder in zijn hoedanigheid van hoofd van de Orde gemachtigd is tot het opleggen van een batonnale injunctie, met het oog op het deontologisch bijsturen van de advocaten die onder zijn bevoegdheid ressorteren.

Deze bevoegdheid ex autoritate vloeit voort uit artikel 473 van het Gerechtelijk Wetboek.

De becommentarieerde uitspraak stelt het injunctierecht van de stafhouder niet in vraag, maar wel de schijn van persoonlijke betrokkenheid van de stafhouder.

Een onderscheid dient te worden gemaakt tussen enerzijds de injunctie en anderzijds de (laakbare) gedraging die daaraan ten grondslag ligt.

De stafhouder zal zich in eerste instantie dienen te baseren op het zich al dan niet vermeend schuldig maken van een advocaat aan een deontologische inbreuk en dus niet op het niet naleven van de injunctie op zich.

In het tweede geval zou dit immers gekwalificeerd kunnen worden als een blijk van persoonlijke betrokkenheid van de stafhouder in plaats van het vellen van een objectief oordeel.

De opening van een ambtshalve onderzoek door de stafhouder is vaak de enige mogelijkheid om te kunnen overgaan tot het tuchtrechtelijk vervolgen van de advocaat die in gebreke blijft om zijn gedrag te conformeren aan de injunctie van de stafhouder.

Het ontnemen aan de stafhouder van de mogelijkheid tot de ambtshalve instelling van een onderzoek betekent derhalve een enorme aantasting van het gezag en de bevoegdheid van de stafhouder om toe te zien op de naleving van de deontologische regels.

Ten onrechte meent de tuchtraad dan ook het recht op het instellen van een ambtshalve onderzoek door de stafhouder in casu in vraag te kunnen stellen op grond van de stelling dat de ‘persoonlijke betrokkenheid van de stafhouder’ hem ervan diende te weerhouden om de zaak aanhangig te maken voor de tuchtraad.

Vooreerst kan uit het feit dat de stafhouder het niet eens is met de betwisting van ‘zijn’ injunctie niet worden afgeleid dat de stafhouder persoonlijk betrokken is in de betekenis die de tuchtraad daaraan geeft. Sensu stricto zal de stafhouder steeds betrokken partij zijn, maar dit is kenmerkend voor zijn functie en hoedanigheid als stafhouder.

Bovendien was het vatten van de tuchtraad door de stafhouder de enige mogelijkheid om tot een oordeel te kunnen komen over het feit of de houding van betrokken advocaat al dan niet deontologisch gerechtvaardigd was.

Tot slot dient benadrukt te worden dat de advocaat die wordt opgeroepen voor de tuchtraad steeds zijn verweer kan doen gelden voor de tuchtraad, dit in tegenstelling tot de stafhouder die voor de tuchtraad niet als partij wordt beschouwd en derhalve evenmin zijn argumenten kan doen gelden voor de tuchtraad.

Het is dan ook een gemiste kans dat de tuchtraad zich onthield om uitspraak te doen over de (on)deontologische gedraging van betrokken advocaat die het voorwerp vormde van de injunctie.