TAA/SA/0363/2019: Beslissing 26 november 2020

De advocaat diende zich te verantwoorden voor een mogelijke inbreuk op:

• de plicht van de advocaat om het ereloon met bescheidenheid te begroten, conform artikel 446ter Ger.W., en
• de algemene injunctiebevoegdheid van de stafhouder die volgt uit artikel 473 Ger.W.

De Raad van de Orde steunde op een advies van de taxatiecommissie om te beslissen tot de terugbetaling door de advocaat van een bedrag aan een cliënt waarvoor hij was opgetreden in een tuchtzaak.

Voormelde beslissing werd gevolgd door een injunctie van de stafhouder tot terugbetaling.

Aangezien de advocaat niet overging tot de terugbetaling volgde een klacht van betrokken cliënt, waarna de advocaat in gebreke bleef.

In het kader van de beoordeling van de tenlasteleggingen werd samengevat als volgt geoordeeld.

1. Betreffende de taxatiebevoegdheid van de Raad van de Orde wordt verwezen naar volgend oordeel van het Hof van Cassatie:

“Krachtens art. 446 ter, tweede lid Ger.W. wordt het ereloon van een advocaat, indien het niet met billijke gematigdheid is vastgesteld, door de raad van de Orde verminderd, met inachtneming van de belangrijkheid van de zaak en van de aard van het werk, onder voorbehoud van de teruggave die hij beveelt, indien daartoe grond bestaat, dit alles onverminderd het recht van de partij om zich tot het gerecht te wenden indien de zaak niet aan een scheidsgerecht is onderworpen.

De raad van de Orde vervult een functie van algemeen belang en beoordeelt of het ereloon is vastgesteld met billijke gematigdheid, zodat hij geen rekening dient te houden noch met de eenzijdige beslissing van de advocaat, noch met eventuele afspraken of overeenkomsten tussen de advocaat en zijn cliënt, ongeacht het tijdstip waarop deze eenzijdige beslissing werd genomen, deze afspraken werden gemaakt of deze overeenkomsten werden gesloten en uitgevoerd, onverminderd het recht van de partij om zich tot het gerecht of een scheidsrechter te richten.”(Cass. 24 maart 2016. R.W. 2016-2017, 816)

2. Een injunctie, of een bevel van de stafhouder is niet aan vormvereisten gebonden.

Het staat vast dat de advocaat het bevel van de raad niet heeft opgevolgd, en aldus evenmin gevolg heeft gegeven aan de injunctie van de stafhouder.

Indien hij het bedrag zou teruggestort hebben, zou hij zich vanzelfsprekend onmiddellijk nadien tot het gerecht hebben kunnen richten, waartoe hij op dat ogenblik wel degelijk het vereiste belang zou gehad hebben.

Nu de advocaat zich dus vrij tot de gemeenrechtelijke rechter kon wenden is er geen enkele belemmering voor zijn recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd door artikel 6 EVRM.

Eveneens dient vastgesteld dat de advocaat geen enkel rechtsmiddel heeft aangewend tegen de injunctie van de stafhouder, wat hij, in strijd met zijn bewering in conclusies, wel degelijk had kunnen doen. (Cass. 26 februari 2010, JLMB 2010, 1420 ;J. STEVENS,. Advocatuur. Regels en Deontologie. Nr. 1484 p. 1220)

De door de advocaat voorgehouden ‘onwettigheid’ van de injunctie wordt derhalve niet bewezen.

3. De advocaat betoogt verder in conclusie dat de injunctie niet “nakoombaar” was, nu de provisies niet aan hem betaald werden, maar aan de vennootschap waarvan hij deel uitmaakte, betaald werden.

Dit ‘argument’ werd blijkbaar niet ingeroepen tijdens de taxatieprocedure en kan dan ook niet ernstig genomen worden; evenmin werd wegens het beweerd gebrek aan de hoedanigheid van schuldenaar beroep gedaan op de gemeenrechtelijke rechter (zie hoger).

De tuchtraad is terzake van mening dat in de huidige stand van de regelgeving, wanneer een advocaat zijn beroep uitoefent in vennootschapsverband, de vennootschap ook houder is van de aanspraak op ereloon.

Het is evenwel de verplichting van de advocaat om er op toe te zien dat zijn vennootschap dit op correcte wijze doet, en het is de advocaat zelf die er de deontologische verantwoordelijkheid voor draagt en er tuchtrechtelijk kan op aangesproken worden.

4. Tenslotte betoogt de advocaat, onder verwijzing naar een beslissing van de tuchtraad voor advocaten Gent (TAG-514) dat het tuchtonderzoek en de saisine nietig zouden zijn.

Hij houdt voor dat het beginsel van onpartijdigheid en onafhankelijkheid niet geëerbiedigd werd doordat de stafhouder eerst een injunctie oplegt en nadien zelf de instantie is die de beslissing neemt of de tuchtrechter kennis dient te nemen van de tuchtzaak gesteund op het niet naleven van deze injunctie.

Desbetreffend dient evenwel in aanmerking genomen te worden dat de stafhouder bij het vervullen van zijn wettelijke rol van artikel 459 par. 1 Ger. W. niet optreedt als rechterlijke instantie doch slechts als orgaan van de orde.

De stelling van de advocaat steunt bovendien op een foutieve lezing van de geciteerde beslissing, die, terecht, uitdrukkelijk vermeldt dat een onderzoek naar de inachtneming van de beginselen van onpartijdigheid niet in algemene termen kan geschieden, maar in concreto dient te gebeuren, rekening houdend met alle elementen van het dossier.

Het feit dat de stafhouder eerst een injunctie geeft en nadien beslist om deze voor te leggen aan de tuchtrechter, brengt geenszins an sich met zich dat de stafhouder de beginselen van onpartijdigheid en onafhankelijkheid niet in acht heeft genomen.

Indien partijdigheid wordt ingeroepen als grond tot nietigheid, dient deze partijdigheid in concreto te worden aangetoond.

De advocaat roept in concreto geen enkele aanwijzing van partijdigheid in, en de tuchtraad vindt in het dossier geen aanwijzing van concrete elementen van partijdigheid.

De tuchtraad is van oordeel dat een injunctie van de stafhouder dient te worden nagekomen, zelfs vooraleer ze ter toetsing aan de rechtbank voor te leggen.

De houding van de advocaat wordt dan ook bijzonder laakbaar bevonden.

5. Bij de beoordeling wordt rekening gehouden met het tuchtrechtelijk verleden, alsmede met het feit dat de advocaat, die ernstig ziek is, inmiddels zijn weglating van het tableau gevraagd en bekomen heeft.

De tuchtraad beslist tot opschorting van de uitspraak voor een termijn van twee jaar.

Analyse en commentaar

1. De tuchtraad bevestigt niet alleen de taxatiebevoegdheid van de Raad van de Orde én het daaraan gekoppelde injunctierecht van de stafhouder, maar stelt bovendien dat de advocaat in elk geval verplicht wordt geacht om het bevel van de Raad van de Orde dat op die bevoegdheid is gesteund én de daaropvolgende injunctie van de stafhouder na te leven, zelfs in geval van betwisting.

2. Terecht wijst de tuchtraad op het feit dat het in de huidige stand van de wetgeving en deontologie nog niet mogelijk is om de vennootschap van de advocaat deontologisch en tuchtrechtelijk ter verantwoording te roepen, doch dat dit enkel mogelijk is in hoofde van de advocaat – natuurlijke persoon.

De advocaat kan zich niet verschuilen achter het bestaan van zijn professionele vennootschap om aan zijn deontologische verplichtingen te ontsnappen.

Vennootschappen van advocaten kunnen op heden immers niet worden ingeschreven op het tableau voor advocaten.

3. De loutere vaststelling dat de stafhouder na het opleggen van een injunctie overgaat tot het voorleggen van een tuchtdossier aan de bevoegde tuchtraad wegens de niet naleving van de injunctie volstaat op zich niet om een mogelijke schending van het beginsel van onpartijdigheid en onafhankelijkheid aan te tonen.

De tuchtraad steunt daarvoor enerzijds op het feit dat de stafhouder niet optreedt als rechterlijke instantie doch slechts als orgaan van de orde en anderzijds op de stelling dat de mogelijke partijdigheid in het kader van het onderzoek steeds in concreto dient te worden aangetoond, hetgeen in casu niet is gebleken.

De tuchtraad besluit voorts dat een injunctie van de stafhouder dient te worden nagekomen, zelfs vooraleer ze ter toetsing aan de rechtbank voor te leggen.

Door te weigeren om gevolg te verlenen aan de injunctie van de stafhouder stelt de betrokken advocaat zich bijgevolg bloot aan een tuchtrechtelijke vervolging, zelfs indien er sprake is van betwisting.

Aanvullend wijst de tuchtraad op de mogelijkheid die de advocaat had om zich tot de gemeenrechtelijke rechter te wenden wegens het betwisten van de injunctie, hetgeen hij evenwel naliet te doen.

Concreet kan men zich de vraag stellen of de tuchtraad het niet naleven van de injunctie door de stafhouder nog steeds zou beschouwen als een deontologische inbreuk voor het geval de burgerlijke rechter wel zou zijn gevat door de advocaat, laat staan dat in rechte zou zijn geoordeeld dat het taxatie-advies van de Raad van de Orde én het bevel van de stafhouder niet gegrond was.

Bestaat er geen gevaar op het ten onrechte opleggen van een tuchtsanctie wegens het niet naleven van de injunctie van de stafhouder indien naderhand blijkt dat de stafhouder in het ongelijk wordt gesteld door de rechtbank?

Heeft de tuchtraad dezelfde toetsingsbevoegdheid als de burgerlijke rechter of staat de beoordeling door de tuchtraad haaks op deze door de rechtbank?

Komt de tuchtprocedure met andere woorden in conflict met de procedure voor de burgerlijke rechtbank.

De tuchtprocedure staat los van de procedure die wordt gevoerd voor de burgerlijke rechtbanken. Dit betekent dat de tuchtraad die bevoegd is om te oordelen of er al dan niet sprake is van een deontologische inbreuk mogelijk tot een ander besluit komt dan de rechter die ten gronde oordeelt in het kader van een burgerrechtelijke procedure. Het verschil in beoordeling door de ene versus de andere instantie is bij wet georganiseerd en toegelaten, gelet op het voorzien in twee van elkaar onderscheiden en verschillende procedures. Bovendien is het blijkens de bepaling van artikel 477 van het Gerechtelijk Wetboek niet toegelaten om tuchtuitspraken in rechte aan te wenden in het kader van burgerrechtelijke procedures en kan de burgerlijke rechter er derhalve evenmin kennis van nemen en/of er rekening mee houden.

Een en ander bevestigt het belang en de verantwoordelijkheid van de stafhouder om zijn gezag als orgaan van de Orde op gepaste wijze en met de nodige deskundigheid uit te oefenen. Daarnaast baseert de tuchtraad het al dan niet opleggen van tuchtsancties wegens deontologische inbreuken best niet alleen op het niet naleven van de injunctie op zich, maar wel op de daaraan ten grondslag liggende houding of gedraging van de betrokken advocaat.

Er wordt daarvoor verwezen naar de eerdere commentaar bij de aangehaalde uitspraak van de tuchtraad van Gent van 18 september 2019 gekend onder referte TAG-514.

Daarin werd reeds gewezen op het belang om niet het niet naleven van de injunctie op zich, doch wel de daaraan ten grondslag liggende gedraging en/of houding van de advocaat tuchtrechtelijk te beteugelen.

Voorgaande stelling blijft van kracht.

Tot slot kan ook verwezen worden naar de publicatie van stafhouder Herman BUYSSENS over de injunctiebevoegdheid van de stafhouder in het Rechtskundig Weekblad, 2021-22, nr. 01, 4 september 2021, blz. 3 -17.