Rechtspraak-advocatuur BOM (bijzondere op­spo­rings­me­tho­de)

De zaak was bij de correctionele rechtbank aanhangig gemaakt na een verwijzingsbeschikking van 14 april 2008 door de raadkamer te Gent. Voorafgaandelijk aan deze verwijzingsbeschikking werd in toepassing van artikel 235ter Sv. de regelmatigheid van de in het strafonderzoek toegepaste bijzondere opsporingsmethode (BOM) van observatie getoetst én correct bevonden door de kamer van inbeschuldigingstelling te Gent (KI) op 1 april 2008.

Tijdens de zitting van het hof van beroep werd door het openbaar ministerie (OM) gewezen op een procedureprobleem dat zich had voorgedaan bij de wettigheidscontrole uitgevoerd door de KI. Het OM was niet aanwezig geweest bij het horen van de inverdenkinggestelden door de KI.

Het hof achtte het voor de beoordeling van de zaak noodzakelijk om chronologisch het ontstaan van de problematiek m.b.t. de procedurefout te analyseren. De BOM-wetgeving heeft reeds een lange weg afgelegd sedert zijn afkondiging op 6 januari 2003. Van belang in deze zaak zijn volgens het hof van beroep:

• Het arrest van het Arbitragehof (thans Grondwettelijk Hof) van 21 december 2004 (B.S. 6 januari 2005) waarbij onder verwijzing naar Europese rechtspraak m.b.t. de BOM van observatie en infiltratie werd overwogen dat inmenging in de rechten van verdediging enkel mogelijk is indien deze strikt evenredig is met het belang van het nagestreefde doel en wordt gecompenseerd door een wettigheidscontrole door een onafhankelijke en onpartijdige rechter.
• Het artikel 235ter Sv. dat werd ingevoegd ingevolge dit arrest bij wet van 27 december 2005 (B.S. 30 december 2005) en op grond waarvan de KI de wettelijkheid controleert van de toepassing van de BOM van observatie en infiltratie.
• Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 19 juli 2007 (B.S. 13 augustus 2007) dat uitspraak deed over meerdere beroepen ingesteld tot vernietiging van voormelde wet dat tot gevolg had dat cassatieberoep tegen de BOM-wettigheidscontrole mogelijk was doch slechts na de eindbeslissing.
• Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 31 juli 2008 (B.S. 15 september 2008) ingevolge waarvan volgens het Grondwettelijk Hof onmiddellijk cassatieberoep kan worden aanvaard.
• Het arrest van 28 oktober 2008 van het Hof van Cassatie dat uitspraak deed in een onmiddellijk cassatieberoep tegen een arrest van de KI te Gent dat een wettigheidscontrole op de toepassing van de BOM had uitgeoefend. Het Hof oordeelt dat ‘Artikel 235ter, §2, tweede en derde lid, Wetboek van Strafvordering die bepalen dat de kamer van inbeschuldigingstelling, afzonderlijk en buiten de aanwezigheid van de partijen, de opmerkingen van de procureur-generaal hoort, en op dezelfde wijze de burgerlijke partij en de inverdenkinggestelde hoort, houdt niet in dat de procureur-generaal niet aanwezig mag zijn bij het horen van de burgerlijke partij of de inverdenkinggestelde. Het houdt in tegendeel in dat wanneer de procureur-generaal niet aanwezig was, de rechtspleging van artikel 235ter Wetboek van Strafvordering door nietigheid is aangetast.’

Het hof van beroep te Gent oordeelde bevoegd te zijn om als vonnisgerecht uitspraak te doen in de zaak. Een wettigheidscontrole en desgevallend nietigverklaring van het arrest van de KI van 1 april 2008 - dat tot stand kwam na het horen van de inverdenkinggestelden in afwezigheid van de procureur-generaal - behoort niet tot zijn bevoegdheid oordeelt het hof. Doch het gebrek aan tegenspraak voor de KI schendt volgens het hof wel de rechten van verdediging, onderdeel van het recht op een eerlijk proces, zoals gewaarborgd door art. 6.1. EVRM. Het bewijs dat ingevolge de BOM van observatie is verkregen is niet onrechtmatig volgens het hof maar ontoelaatbaar. Aangezien het vooronderzoek in ruime mate steunt op de BOM van observatie dient de strafvordering ingevolge de uitsluiting van dit ontoelaatbaar bewijs volgens het hof onontvankelijk te worden verklaard.