Straf­ver­zwa­ring voor advocaten die betrokken zijn bij wit­was­ope­ra­ties

Witwasmisdrijven zijn gevolgmisdrijven. Ze worden dus steeds voorafgegaan door een “basismisdrijf” waarvan de rechtstreekse of onrechtstreekse vermogensvoordelen vervolgens worden witgewassen. Naast heling, onderscheidt artikel 505 Sw. drie klassen van witwasmisdrijven:

• Witwasmisdrijven van de eerste klasse (artikel 505, 1^e lid, 2° Sw.) – kopen, ruilen of om niet ontvangen, bezitten, bewaren of beheren van de zaken bedoeld in artikel 42, 3° Sw., ofschoon op het ogenblik van de aanvang van deze handelingen, de oorsprong van die zaken gekend waren of moesten gekend zijn;
• Witwasmisdrijven van de tweede klasse (artikel 505, 1^e lid, 3° Sw.) – omzetten of overdragen met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen van de zaken bedoeld in artikel 42, 3° Sw., of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit deze zaken voortkomen, helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden;
• Witwasmisdrijven van de derde klasse (artikel 505, 1^e lid, 4° Sw.) – de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van de zaken bedoeld in artikel 42, 3° Sw. verhelen of verhullen, ofschoon op het ogenblik van de aanvang van deze handelingen de oorsprong van die zaken gekend waren of moesten gekend zijn.

In België komen alle misdrijven in aanmerking als basismisdrijf. Onder het oude artikel 505, 3^e lid Sw. was één categorie misdrijven wel uitgesloten als basismisdrijf. “Gewone fiscale fraude”, dit is elke vorm van fiscale fraude buiten “ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd”, kwalificeerde immers niet als een basismisdrijf voor witwasmisdrijven van de eerste of derde klasse, tenzij in geval van betrokkenheid als (mede)dader of als medeplichtige. Deze uitsluitingsgrond voor gewone fiscale fraude gold ook voor entiteiten die onderworpen zijn aan de witwaspreventiewet, zoals banken en advocaten, althans voor zover ze zich ten aanzien de beoogde feiten hadden gekweten van hun meldingsplicht onder die wet.

De wetgever omschrijft niet wat onder “ernstige fiscale fraude, al dan niet georganiseerd” moet worden begrepen. Volgens het Grondwettelijk Hof is dat echter niet nodig, omdat het aan de rechter toekomt om op basis van objectieve elementen, de specifieke omstandigheden van elke zaak en met de in het strafrecht geldende beperkende interpretatie te oordelen of er sprake is van een dergelijke vorm van fiscale fraude. Zo is het ook voor de pleger van fiscale fraude mogelijk om op voldoende wijze te weten wat het strafrechtelijk gevolg van zijn gedrag zal zijn (GwH 5 februari 2015, nr. 13/2015 en GwH 26 maart, nr. 41/2015).

Ten gevolge van de zesde Europese witwasrichtlijn van 2018, die de lidstaten verplicht om alle vormen van fiscale fraude als basismisdrijven te erkennen en te bestraffen, moest de immuniteit voor gewone fiscale fraude op de schop. Door de opheffing van artikel 505, 3^e lid in de wet van 18 januari 2024 erkent de wetgever gewone fiscale fraude voortaan ook als een basismisdrijf.

Uit vrees dat de opheffing van de immuniteit voor gewone fiscale fraude onderworpen entiteiten ertoe zou aanzetten om de Cel voor Financiële Informatieverwerking en de parketten te bedelven onder een lawine aan meldingen van witwasactiviteiten, heeft de wetgever ter compensatie een strafuitsluitende verschoningsgrond ingevoerd.

Voortaan blijven onderworpen entiteiten, alsook hun bestuurders, aangestelden en lasthebbers vrij van straf voor betrokkenheid bij witwasmisdrijven van de eerste of derde klasse, als ze zich ten aanzien van de betrokken feiten gepleegd in het raam van ‘gewone’ fiscale fraude hebben geconformeerd aan de “wetgeving en reglementering inzake de bestrijding van fiscale fraude, waaronder deze die voortvloeien uit [de witwaspreventiewet].”

Nog los van de vraag of die regeling überhaupt een toevloed aan meldingen zal verhinderen – het lijkt om veiligheidsredenen nog altijd beter om alles te melden – is het niet meteen duidelijk wat de wetgever verstaat onder “wetgeving en reglementering inzake de bestrijding van fiscale fraude, waaronder deze die voortvloeien uit [de witwaspreventiewet].”

Uit de memorie van toelichting (Parl.St. Kamer 2022-2023, nr. 3322/001, 45-46) blijkt duidelijk dat de wetgever welbewust heeft gekozen voor een “ruime” formulering, omdat “de rechter [op die manier] de vrijheid [heeft] om na te gaan of de overtreder de op hem van toepassing zijnde regels gevolgd heeft.” Maar over welke regels gaat het dan? In de memorie van toelichting geeft de wetgever alvast een niet-limitatieve opsomming voor de bancaire sector, alsook van de mogelijk relevante verplichtingen onder de witwaspreventiewet:

“Voor bijvoorbeeld de bancaire sector houdt dit meer specifiek in dat zij zich adequaat moeten organiseren met het oog op het naleven van bijvoorbeeld de bepalingen van de wet van 2 juni 2021 houdende diverse financiële bepalingen inzake fraudebestrijding, de wet van 17 februari 2021 houdende de invoering van een jaarlijkse taks op de effectenrekeningen, de wet van 20 december 2019 tot omzetting van Richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie, de wet van 8 juli 2018 houdende organisatie van een centraal aanspreekpunt van rekeningen en financiële contracten en tot uitbreiding van de toegang tot het centraal bestand van berichten van beslag, delegatie, overdracht, collectieve schuldenregeling en protest, de wet van 16 december 2015 tot regeling van de mededeling van inlichtingen betreffende financiële rekeningen, door de Belgische financiële instellingen en de FOD Financiën, in het kader van een automatische uitwisseling van inlichtingen op internationaal niveau en voor belastingdoeleinden, het artikel 307, § 1, lid 5 tot 8 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, en de diverse koninklijke besluiten, reglementen en circulaires van de toezichthouder die uitvoering geven aan de opgesomde wetgeving. 

[…] 

Meer bepaald voor wat de wet van 18 september 2017 betreft, gaat het om de artikelen 19 en 20 (algemene waakzaamheidsverplichtingen ten aanzien van de cliënten) en meer in het bijzonder de verplichtingen tot identificatie en identiteitsverificatie die zijn opgenomen in titel II, hoofdstuk 1, afdeling 2 (artikel 21 en volgende), de verplichtingen tot identificatie van de kenmerken van de cliënt en van het doel en de aard van de zakelijke relatie of van de occasionele verrichting die zijn opgenomen in titel II, hoofdstuk 1, afdeling 3 (artikel 34) en de verplichtingen tot waakzaamheid ten aanzien van de zakelijke relaties en de occasionele verrichtingen die zijn opgenomen in titel II, hoofdstuk 1, afdeling 4 (artikelen 35 tot 41). Ook artikel 45 van de wet met betrekking tot de analyse van atypische verrichtingen zou kunnen worden beoogd.”

Ter omzetting van de zesde witwaspreventierichtlijn voert de wet van 18 januari 2024 ook een nieuw artikel 505ter Sw. in. Dat artikel bevat twee verzwarende omstandigheden. Zo wordt de dader van eender welk witwasmisdrijf voortaan gestraft met een gevangenisstraf van 3 tot 5 jaar en met een geldboete van € 10.000 tot € 200.000, of met een van die straffen alleen, in de volgende twee omstandigheden:

• De dader van het witwasmisdrijf is een meldingsplichtige entiteit in de zin van artikel 2 van de witwaspreventierichtlijn van 2015, gevestigd in België, in een ander land van de EER of een derde land dat gelijkaardige verplichting oplegt als de witwaspreventierichtlijn, en die het misdrijf heeft gepleegd in het kader van de uitoefening van zijn beroepsactiviteiten; of
• Het strafbare feit is gepleegd in het kader van een criminele organisatie zoals omschreven in artikel 324bis Sw.

Door te verwijzen naar artikel 2 van de witwaspreventierichtlijn van 2015 in plaats van artikel 4, 18° WPW, wil de wetgever verzekeren dat buitenlandse professionelen, die onder de Belgische witwaspreventiewet niet kwalificeren als onderworpen entiteit, toch onder het toepassingsgebied van de strafverzwaring van artikel 505ter Sw. vallen als ze hun medewerking verlenen aan witwaspraktijken.

Advocaten kwalificeren als meldingsplichtige entiteiten zodra ze de 'geviseerde' activiteiten uitoefenen bedoeld in artikel 5, §1, 28° WPW. Dat zal echter per definitie het geval zijn als ze als (mede)ader betrokken zijn bij witwasoperaties van de cliënt. De kans dat advocaten dan geen geviseerde activiteiten uitoefenen (bv. beheer van activa of een financiële verrichting via de derdenrekening in naam en voor rekening van de cliënt), is vrijwel onbestaande. Advocaten vallen dus quasi automatisch onder het toepassingsgebied van artikel 505ter Sw. als ze hand- en spandiensten verlenen aan witwassers.