Deontologie-advies Advies 566

De heer X werd geschrapt, maar doet zich blijkbaar nog regelmatig voor als advocaat. Hij doet dit evenwel op subtiele wijze zodat de stafhouder niets kan doen.

Nu blijkt hij op een zoekwebsite vermeld te worden als ‘advocaat’ X.

Het is u niet duidelijk in welke mate advocaten wijzigingen kunnen vragen van de gegevens op deze website.

U vraagt of u de beheerder van deze website kan vragen om de heer X weg te laten van de website, dan wel of u de heer X kan verplichten hiervoor het nodige te doen.

1.
Vooreerst wijs ik u op artikel 227ter Sw., volgens hetwelk het in het openbaar onrechtmatig aannemen van de titel van advocaat, strafbaar is met een geldboete.

Het gaat hier niet om een onthoudingsdelict, maar om een eigen handelen van de betrokkene, met name het zich toe-eigenen van de titel waarop men geen recht heeft en voor zover deze handeling zich publiek manifesteert. Er is tevens een bijzonder opzet vereist: te doen of laten geloven dat men de titel bezit. De correctionele rechtbank van Verviers heeft op 17 december 1986 op een volgens J. STEVENS te restrictieve manier geoordeeld dat enkel de titel en niet de uitoefening van het beroep van advocaat wordt beschermd. (J. STEVENS, “Over niet-advocaten die zich voor advocaat uitgeven en ordes die het algemeen belang willen dienen”, NC 2016, 170, nr. 4.).

Ik wil u in dit verband het cassatiearrest van 10 november 2015 niet onthouden (Cass. 10 november 2015, NC 2016, 166.). Het Hof van Cassatie volgt het hof van beroep te Gent dat oordeelde dat betrokkene in het openbaar de titel van advocaat had aangenomen. Het hof van beroep kwam tot dat besluit op grond van volgende redenen:
- de term ‘meester’ kan niet anders geïnterpreteerd worden dan als de aanspreektitel van een advocaat;
- de betekening van de verzetsakte vermeldt uitdrukkelijk ‘met als raadsman Mr. Q L, advocaat’, wat impliceert dat betrokkene die titel heeft aangenomen, minstens niet gereageerd heeft indien het per vergissing door de gerechtsdeurwaarder zou vermeld zijn;
- betrokkene reageerde niet wanneer professionelen hem aanschreven met de titel van ‘advocaat’ of ‘meester’;
- betrokkene profileerde zich ten aanzien van enkele cliënten als advocaat.

Aangezien de heer X sedert 15 april 2014 definitief geschrapt werd van het tableau en aldus geen advocaat meer is, kan hij geen activiteiten als advocaat meer uitoefenen, noch zich als advocaat uitgeven. De zoekwebsite vernoemt blijkbaar de heer X nog steeds als advocaat.

Gelet op het hierboven vernoemd cassatiearrest van 10 november 2015 rijst thans de vraag of de Orde van Advocaten van ... een klacht met burgerlijke partijstelling kan indienen. Het Hof oordeelde immers dat de zeer precieze bevoegdheden die de wetgever aan de beroepsverenigingen heeft toegekend met betrekking tot het optreden in rechte, alleen toekomen aan de beroepsverenigingen in de strikte zin, namelijk diegene die opgericht werden overeenkomstig de wet van 31 maar 1898 op de beroepsverenigingen. Volgens het Hof is dit niet het geval voor de Orde van Advocaten van Y (en bij uitbreiding dus ook van ...). Het Gerechtelijk Wetboek bevat geen bepaling die een gelijkaardig recht geeft aan de Orde van Advocaten. Uit artikel 455 Ger. W. kan geen recht afgeleid worden om door middel van een burgerlijke partijstelling een rechtsvordering wegens miskenning door een niet-advocaat van de beroepsbelangen van een advocaat in te stellen. (Cass. 10 november 2015, NC 2016, 169, nr. 16.)

Het zou misschien wel aangewezen zijn dat u de heer X in gebreke stelt, zodat hij zelf stappen kan ondernemen om de hoedanigheid van advocaat te laten schrappen van de zoekwebsite. Indien hij dit echter nalaat, zou dit mogelijk een bewijs vormen van het feit dat de heer X niets ondernomen heeft om de vermelding van de titel van advocaat te beëindigen.

2.
2.1.
Wat uw vraag betreft of u de heer X kan verplichten zijn gegevens te laten verwijderen van de zoekwebsite, merk ik vooreerst op dat u geen tuchtbevoegdheid meer heeft ten aanzien van de heer X, aangezien hij geen advocaat meer is.

2.2.
De publiciteit– die erin bestaat diensten van de heer X als advocaat aan het publiek aan te bieden - op de zoekwebsite kan mogelijk beschouwd worden als misleidende reclame.

Hoewel de heer X geen advocaat meer is, is hij alleszins nog wel jurist en zou hij, mocht hij een zelfstandige activiteit ontplooien, mogelijk als ‘onderneming’ beschouwd kunnen worden. Niet iedere jurist is ondernemer, niet iedere ex-advocaat is ondernemer noch kan hij verondersteld worden ondernemer te zijn. Volgens artikel I.1, 1° WER is een ‘onderneming’ “elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft, alsmede zijn verenigingen”.

Boek VI Marktpraktijken en consumentenbescherming verbiedt bepaalde handelspraktijken. Voor de goede orde dient onder ‘handelspraktijk’ te worden verstaan: “iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een onderneming, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product”. (artikel I.8, 23° WER) (eigen markering)

Artikel I.8, 13° WER omschrijft ‘reclame’ als “iedere mededeling die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen”.

Ten aanzien van rechtzoekenden-consumenten is artikel VI.97 WER aan de orde, dat luidt als volgt:

“Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen:
1° het bestaan of de aard van het product;
2° de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico's, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles;
3° de reikwijdte van de verplichtingen van de onderneming, de motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, elke verklaring of symbool dat doet geloven dat de onderneming of het product sponsoring of directe of indirecte steun krijgt;
4° de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel;
5° de noodzaak van een dienst, onderdeel, vervanging of reparatie;
6° de hoedanigheid, kenmerken en rechten van de onderneming of haar tussenpersoon, zoals haar identiteit, vermogen, kwalificaties, status, erkenning, affiliatie, connecties, industriële, commerciële of intellectuele eigendomsrechten of haar bekroningen en onderscheidingen;
7° de rechten van de consument, met inbegrip van het recht op vervanging of terugbetaling met toepassing van de bepalingen van de wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen, of de risico's die hij eventueel loopt.” (eigen markering)

Volledigheidshalve geef ik u de definitie van ‘producten’ en ‘dienst’ mee:

‘producten’: “goederen en diensten, onroerende goederen, rechten en verplichtingen.” (artikel I.1, 4° WER)
‘dienst’: “elke prestatie verricht door een onderneming in het kader van haar professionele activiteit of in uitvoering van haar statutair doel.” (artikel I.1, 5° WER)

Ten aanzien van rechtzoekenden die geen consument zijn, wil ik u op de artikelen VI.104 en VI.105 WER wijzen:

Artikel VI.104 WER bepaalt:

“Verboden is elke met de eerlijke marktpraktijken strijdige daad waardoor een onderneming de beroepsbelangen van een of meer andere ondernemingen schaadt of kan schaden.”

Artikel VI.105 WER luidt als volgt:

“Onverminderd andere wettelijke of reglementaire bepalingen is verboden elke reclame van een onderneming die:
1° alle bestanddelen in acht genomen, op enigerlei wijze, met inbegrip van haar voorstellingswijze of de weglating van informatie, de persoon tot wie zij zich richt of die zij bereikt, misleidt of kan misleiden omtrent, onder meer:
a) de kenmerken van de goederen of diensten, zoals beschikbaarheid, aard, uitvoering, samenstelling, procédé en datum van fabricage of levering, de gevolgen voor het leefmilieu, geschiktheid voor het gebruik, de gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong of van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op de goederen of diensten verrichte tests of controles;
b) de prijs of de wijze waarop hij wordt berekend, alsmede de voorwaarden waaronder de goederen worden geleverd of de diensten worden verricht;
c) de hoedanigheid, kwaliteiten, kwalificaties en rechten van een onderneming, zoals haar identiteit en haar vermogen, haar bekwaamheden en haar industriële, commerciële of intellectuele eigendomsrechten of haar bekroningen en onderscheidingen en die daardoor haar economisch gedrag kan beïnvloeden, of die om die redenen een onderneming schade toebrengt of kan toebrengen;
2° afbrekende gegevens bevat over een andere onderneming, haar goederen, diensten of activiteit;
3° het zonder gerechtvaardigde reden mogelijk maakt één of meer andere ondernemingen te identificeren;
4° een daad in de hand werkt die als een overtreding van dit boek of als een inbreuk met toepassing van de artikelen XV.83 à 86 et XV.126 moet worden beschouwd.” (eigen markering)

Uit de rechtspraak blijkt dat opdat een handelspraktijk als misleidend zou beschouwd worden, vereist is dat zij “de redelijke geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, kan bedriegen met betrekking tot één van de elementen die in de wet wordt opgesomd” (Voorz. Kh. Brussel 17 juli 2009, Jb. Hand. Med., 2009, 144.).

Met “een voorzichtig publiek” worden niet advocaten of rechters bedoeld, maar rechtzoekenden die niet tot het “vak” behoren. Volgens de rechtspraak is een ‘gemiddelde consument’ diegene die omzichtig en oplettend, geïnformeerd is, over de betrokken soort producten en diensten (zie met name H. v. J. 16 juli 1998, zaak C-210/96, H. v. J. 28 januari 1999, zaak C-303/97, H. v. J. 12 oktober 2000, zaak C-3/99).

De vraag rijst vervolgens of een voorzichtig publiek mogelijkerwijze in verwarring kan worden gebracht door de vermelding van de titel van ‘advocaat’ op een website die de rechtzoekende kan consulteren om een advocaat te zoeken.

Mijns inziens kan deze vraag bevestigend beantwoord worden.

2.3.
Zoals hoger reeds aangehaald, heeft u geen tuchtrechtelijke bevoegdheid meer ten aanzien van de heer X. De Orde zou misschien wel een stakingsvordering kunnen instellen bij de voorzitter van de rechtbank van koophandel.

Ik verwijs u hiervoor naar artikel XVII.1, lid 1 WER:

“De voorzitter van de rechtbank van koophandel stelt het bestaan vast en beveelt de staking van een zelfs onder het strafrecht vallende daad die een inbreuk uitmaakt op de bepalingen van dit Wetboek, onverminderd de bijzondere bepalingen eigen aan boeken VI, XI, XII en XIV, bedoeld in hoofdstukken 3, 4, 5 en 5/1 van deze titel.

Ten aanzien van de beoefenaars van een vrij beroep en voor zover het een inbreuk op de bepalingen van het boek XIV betreft, wordt de in dit hoofdstuk bedoelde bevoegdheid uitgeoefend door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg.” (eigen markering)

Artikel XVII.7, lid 1 en 2 WER bepaalt:

“De vordering gegrond op artikel XVII.1 wordt ingesteld op verzoek van:
1° de belanghebbenden;
2° de voor deze materie bevoegde minister of de directeur-generaal van de algemene directie Controle en Bemiddeling van de federale overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie, tenzij het verzoek betrekking heeft op een daad als bedoeld in artikel VI.104;
3° een beroepsregulerende overheid, een beroeps- of interprofessionele vereniging met rechtspersoonlijkheid;
4° een vereniging ter verdediging van de consumentenbelangen die rechtspersoonlijkheid bezit en voor zover zij in de Raad voor het Verbruik vertegenwoordigd is of door de minister erkend is, volgens criteria vastgesteld bij een koninklijk besluit, vastgesteld na overleg in de Ministerraad, tenzij het verzoek betrekking heeft op een daad als bedoeld in artikel VI.104.

In afwijking van de bepalingen in de artikelen 17 en 18 van het Gerechtelijk Wetboek kunnen de verenigingen bedoeld in het eerste lid, 3° en 4°, in rechte optreden voor de verdediging van hun statutair omschreven collectieve belangen.” (eigen markering)

Ook hier verwijs ik volledigheidshalve naar het cassatiearrest van 10 november 2015 met betrekking tot de bevoegdheid van de Orde van Advocaten tot het instellen van een rechtsvordering (zie hierboven). De Orde van Advocaten te ... lijkt niet een beroepsregulerende overheid te zijn, waardoor een vordering mijns inziens door de OVB zou moeten worden ingesteld.

3.
Wat uw vraag betreft of u de websitebeheerder kan vragen om de heer X weg te laten van zijn zoekwebsite, meen ik bevestigend te moeten antwoorden.

U heeft weliswaar geen enkele bevoegdheid ten aanzien van de websitebeheerder. De mogelijke relatie tussen deze laatste en de heer X is van contractuele aard. U kan evenwel als Orde van Advocaten te ... (Orde waarvan de heer X lid was voor zijn schrapping) de websitebeheerder hierop wijzen en hem wijzen op de onjuistheid van de informatie die hij verspreidt door aan te geven dat de heer X nog advocaat is.

Mocht de websitebeheerder hieraan geen gevolg geven en mocht hij zich steunen op een eventuele contractuele relatie met de heer X, dan valt na te gaan of de websitebeheerder niet kan aangesproken worden op grond van derde-medeplichtigheid aan het verspreiden van onjuiste informatie.

4.
Voor het geval de websitebeheerder de gegevens van de heer X zonder zijn medeweten online zou hebben gezet of behouden zou hebben na zijn uitdrukkelijke vraag om het te verwijderen, wil ik u het arrest van het Hof van Justitie van 3 maart 2016 niet onthouden (HvJ (2e k.) nr. C-179/15, 3 maart 2016 (Daimler AG / Együd Garage Gépjármujavító és Értékesíto Kft.), Juristenkrant 2016 (weergave BARBIER, J.), afl. 326, 16; http://curia.europa.eu; JDE 2016 (samenvatting), afl. 228, 162; Pb C 2 mei 2016 (dispositief), afl. 156, 19 en http://eur-lex.europa.eu. Dit arrest is wel een toepassing van de merkenrichtlijn, maar de principes ervan kunnen wellicht per analogie worden toegepast op de voorliggende zaak.

“34 Wanneer op een internetzoekmachine een reclameadvertentie wordt geplaatst waarin andermans merk wordt genoemd, kan dat worden toegerekend aan de adverteerder die die advertentie heeft besteld en op wiens aanwijzingen de websitebeheerder, als aanbieder van die dienst, heeft gehandeld (zie naar analogie arresten Google France en Google, C‐236/08–C‐238/08, EU:C:2010:159, punten 51 en 52, en Frisdranken Industrie Winters, C‐119/10, EU:C:2011:837, punt 36). Die adverteerder kan evenwel niet aansprakelijk worden gesteld voor handelingen of verzuimen van een dergelijke dienstverrichter die, opzettelijk of uit onachtzaamheid, zijn uitdrukkelijke instructies – die juist beogen dat gebruik van het merk te voorkomen – negeert. Wanneer die dienstverrichter geen gevolg geeft aan het verzoek van de adverteerder om de betrokken advertentie of de vermelding van het merk daarin weg te halen, kan het verschijnen van die vermelding in de zoekmachine bijgevolg niet langer worden opgevat als een gebruik van het merk door de adverteerder.” (eigen markering)

Dit betekent dat, mocht de heer X na zijn definitief geworden tuchtbeslissing tot schrapping, aan de beheerder van de zoekwebsite uitdrukkelijk instructies hebben gegeven om de advertentie met betrekking tot zijn gegevens als advocaat te verwijderen, hij niet aansprakelijk kan gesteld worden.

5.
Ik meen dan ook te kunnen besluiten dat u enerzijds ten aanzien van de websitebeheerder slechts in zeer beperkte mate iets kan ondernemen en dat u anderzijds ten aanzien van de heer X hem best voorafgaand kan ingebrekestellen. U kan nadien desgevallend overleg plegen met het oog op een eventuele strafklacht en / of stakingsvordering die wellicht best vanuit de OVB zou gebeuren.

Jacques Van Malleghem
Bestuurder departement deontologie