Deontologie-advies Advies 51

Ik verwijs naar uw brief in verband met de bemiddeling door advocaten en het probleem van het beroepsgeheim.

U stelt terecht dat de confidentialiteit uiteraard wordt opgenomen in de overeenkomst die de partijen ondertekenen samen met de bemiddelaar zelf. U stelt dat voor niet-advocaten dit het enige is waarop men zich kan steunen.

U stelt dan de vraag of wij advocaten echter wel voldoende hebben aan ons beroepsgeheim als advocaat, indien wij als bemiddelaar optraden en toch opgeroepen worden door de onderzoeksrechter of als getuigen voor de rechtbanken, en of een wetgevend initiatief ter zake geen grotere zekerheid verschaft.

Terecht stelt U dat het ook belangrijk is voor advocaten om de confidentialiteit te gebruiken als middel tot promotie van de geschillenbeslechting door bemiddeling.

Ik heb deze problemen onderzocht en kan U als volgt van advies dienen :

1. Wanneer wij over bemiddeling spreken, spreken wij in werkelijkheid over drie soorten van bemiddeling.
   
   Wij hebben de schuldbemiddeling (het voorwerp van de wet van 5 juli 1998), bemiddeling in familiezaken (het voorwerp van een reglement van de Nationale Orde van 26 mei 1997) en de bemiddeling in burgerlijke en commerciële zaken waarover noch een wetgevend noch een reglementair initiatief is genomen.
   
   Er staan in sommige balies wel initiatieven op het getouw om hier een reglement uit te vaardigen, zoals te Antwerpen.
   
   Ik voeg in dat verband het ontwerp van bemiddelingsreglement dat in de Antwerpse balie ter stemming voorligt (ontwerp 12 juli 1999).
   De bemiddeling in familiezaken en bemiddeling in burgerlijke en commerciële zaken wijken daarin af van de schuldbemiddeling dat er geen specifiek wettelijk kader bestaat waarin deze activiteiten worden ontplooid.
   
   De regionale parlementen hebben wel decreten opgesteld in verband met familiebemiddeling en raadpleging in het kader van de centra voor familieplanning, enz., maar de kwestie van het beroepsgeheim is hier onvolledig en onduidelijk gereglementeerd (HUSTIN-DENIES, N., Le secret professionnel des mediateurs familiaux et des conseillers conjugaux, J.T., 1999, 129 (134)).
   
2. Er dient natuurlijk een onderscheid gemaakt te worden tussen enerzijds het beroepsgeheim en anderzijds de plicht tot discretie die meer uitgebreid toepasselijk is op diverse categorieën van personen en activiteiten, voornamelijk dan betreffende de beroepen met een economisch karakter (HUSTIN-DENIES, ib., pag. 133).
   
   Deze auteur heeft een poging gedaan om het beroepsgeheim, gebaseerd op artikel 459 van het Strafwetboek uit te breiden naar de familiebemiddelaars en huwelijksconsulenten, uitgaand van de klassieke funderingen van het beroepsgeheim en van de rechtspraak ter zake, die stelt dat diegenen die tot het beroepsgeheim gehouden zijn noodzakelijke confidenten zijn van diegenen die hen hun geheimen toevertrouwen.
   
   De auteur vindt dat niet enkel de bescherming van een particulier belang maar ook de bescherming van het openbaar belang verzekerd wordt door de activiteiten van deze consulenten en dat deze in de huidige stand van zaken ook als noodzakelijke depositarissen van het beroepsgeheim moeten beschouwd worden omdat het beroepsgeheim ook voor hen beantwoordt aan een noodzaak die de maatschappelijke orde aanbelangt.
   
   Ook Patrick VAN LEYNSEELE en Florence VAN DE PUTTE (Médiation : confidentialité et responsabilité, in een speciaal nummer van J.T., La Médiation, J.T., 1999, 255) menen met verwijzing naar het artikel van Hustin-Denies dat het simpele feit dat de mediatie in burgerlijke en commerciële zaken nog geen wettelijk statuut heeft, de rechters er niet kan weerhouden van de regel van geheimhoudingsplicht toe te passen op de bemiddelaar.
   
   Zij verwijzen daarvoor naar de vaststelling van het algemeen belang voor de gemeenschap van de functie van bemiddelaar en het feit dat confidentialiteit een noodzakelijke, functionele regel is voor de bemiddelaar, zodat een bemiddelaar als een noodzakelijke confident in de zin van de rechtspraak van ons Hoogste Hof moet worden beschouwd.
   
   Men kan twijfelen aan de pertinentie van deze argumentatie wanneer men ziet dat dezelfde argumenten zouden kunnen aangewend worden voor de erkenning als noodzakelijk confident van talrijke beroepen in de economische en dienstensfeer, die nochtans volgens constante rechtspraak geen verplichtingen van beroepsgeheim, doch slechts discretieplichten toegekend krijgen.
   
3. Het ontwerp van het reglement van de Antwerpse balie op de bemiddeling (andere dan in familiezaken) bepaalt in zijn artikel 10 - beroepsgeheim :
   
   De advocaat-bemiddelaar is door zijn/haar beroepsgeheim gebonden. Hij/zij waakt over de vertrouwelijkheid van het dossier.
   
   De term zijn/haar slaat op het gewoon beroepsgeheim van de advocaat en dus wordt er niet aanvaard dat er enig bijzonder beroepsgeheim zou zijn voor de functie van bemiddelaar.
   
   Ook het reglement van de Nationale Orde van 26 juli 1997, reglement inzake de bemiddeling in familiezaken, bepaalt in artikel 18 :
   
   De bemiddelaar is tot het beroepsgeheim gehouden. Hij waakt over de vertrouwelijkheid van het dossier.
   
   Overeenkomstig artikel 501 Ger.W. zijn de reglementen die de algemene raad aanneemt, bindend voor alle advocaten.
   
   Deze reglementen zijn echter deontologische reglementen. Zij verbinden de advocaten onder sanctionering op deontologisch vlak, niet op penaal gebied.
   
   Voor zover deze reglementen niet strijdig zijn met een hogere norm en niet vernietigd worden overeenkomstig artikel 1088 Ger.W. of door een rechtsplegend college, kan men er dus van uit gaan dat de bemiddelaars in ieder geval een deontologische verplichting tot geheimhouding hebben.
   
   Deze deontologische verplichting kan verder gaan dan de wettelijke verplichting voortspruitend uit artikel 458 van het Strafwetboek (Cass., 10 maart 1982, R.W., 1982-83, 234 ; Cass., 12 maart 1980, R.W. 1980-81, 848 ; STEVENS, J., Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, 1997, nr. 827, pag. 624).
   
4. Waar de reglementen van de Nationale Orde en eventueel toekomstige reglementen van de afzonderlijke balies in verband met de bemiddeling slechts denkbaar zijn in zoverre de bemiddeling behoort tot de uitoefening van het beroep van advocaat, blijkt er impliciet maar zeker uit dat de bemiddeling wordt beschouwd als een stuk van de beroepsuitoefening.
   
   Tegen het reglement van 26 juni 1997 van de Belgische Nationale Orde, bemiddeling in familiezaken, werd door de Procureur bij het Hof van Cassatie geen verhaal zoals bedoeld in artikel 1088 Ger.W. ingesteld.
   
   De taak van bemiddeling verschilt hier inderdaad niet van de normale bemiddelingstaak die de advocaat uitoefent (STEVENS, o.c., nr. 13-15 ; BROUWERS, S., Het juridisch statuut van de advocaat - scheidingsbemiddelaar, R.W., 1998-99, 627).
   
   Deze auteur onderstreept m.i. terecht dat zelfs indien de bemiddeling plaats heeft ingevolge een gerechtelijke opdracht, ze geschiedt in de hoedanigheid van advocaat. Een lastgeving aan een advocaat inzake een consultatie of een bemiddelingsopdracht kan van diverse betrokken partijen komen, zodat allen in dat geval cliënt zijn van de advocaat.
   
   Het feit dat de advocaat-bemiddelaar zou optreden ingevolge een gerechtelijke opdracht verandert niets aan de kwalificatie van de contractuele verhouding.
   
   Deze komt niet tot stand met de rechter maar met de partijen van wie de vrije keuze primeert (intuitu personae karakter) en die overigens het ereloon van de bemiddelaar betalen.
   
   Terecht stelt Brouwers dan ook (i.c., pag. 628) dat, omdat de advocaat-bemiddelaar zijn hoedanigheid van advocaat onverminderd behoudt, op hem ook de beroepsregels van toepassing blijven waaronder o.m. de plicht tot het beroepsgeheim.
   
   Het beroepsgeheim heeft zoals gezien een wettelijke basis, naast zijn deontologischereglementaire basis.
   
   Er bestaat dus geen enkele reden om het beroepsgeheim, zoals het geldt voor de advocaten, af te zwakken of het anders te definiëren in een bemiddelingsopdracht van welke aard ook.
   
   Brouwers besluit dan ook (o.c., pag. 629) tot de geheimhoudingsplicht van de bemiddelaar tegenover de rechter die hem aanstelde.
   
   Ik meen dan ook te mogen stellen dat de taak die de advocaat opneemt in het kader van de schuldbemiddeling, de bemiddeling in familiezaken en ook de bemiddeling in burgerlijke en commerciële zaken, rechtstreeks kadert in zijn beroepsuitoefening en dat derhalve zowel de deontologische verplichtingen, die elke advocaat inzake discretie en confidentialiteit tegenover zijn cliënt heeft, als een strafrechtelijk gesanctioneerde geheimhoudingsplicht moeten spelen.
   
   Daaruit volgt dat een hypothetisch wetgevend initiatief terzake overbodig voorkomt.
   
5. De advocaat die opgeroepen wordt door de onderzoeksrechter zal zich op zijn geheimhoudingsplicht moeten beroepen.
   
   Indien hij opgeroepen wordt als getuige, heeft hij, zoals elk persoon die tot geheimhoudingsplicht gehouden is overeenkomstig artikel 458 van het Strafwetboek, de mogelijkheid de feiten gedekt door het beroepsgeheim bekend te maken indien hij oordeelt dat te moeten doen, maar hij kan niet gedwongen worden te spreken indien hij meent het geheim te moeten bewaren (Cass., 15 maart 1948, Pas., 48, I, 168 ; Cass., 23 september 1986, R.D.P., 1987, 77 ; LEGROS, B., Sur le témoignage d'un avocat, in : Mélange R. Legros, Brussel, Larcier, 1985, 352).
   
   De eventuele niet-strafbaarheid heft echter de deontologische zwijgplicht geenszins op ; de advocaat die getuigt zou dus achteraf disciplinair gesanctioneerd kunnen worden indien de raad van oordeel is dat hij aan zijn deontologische plichten tekort gekomen is (STEVENS, O.c., pag. 624).
   
6. Het probleem van het beroepsgeheim stelt zich dus voornamelijk bij de bemiddelaars andere dan advocaten, nl. diegenen die geen professionele deontologie hebben en geen wettelijke basis voor een beroepsgeheim (Brouwers, o.c., pag. 628).
   
   Dezen kunnen zich steunen op de clausules die in de overeenkomst met de cliënten zijn opgenomen en waar confidentialiteit wordt bedongen.
   
   Terzake verwijs ik naar een kortgedingbeslissing van de rechtbank van koophandel te Brussel, 5 februari 1999, J.L.M.B., 1999, 559, waar de kortgedingrechter besliste dat een partij op straffe van een dwangsom verplicht was een paragraaf uit haar verzoekschrift tot arbitrage terug te trekken, omdat ze met inbreuk op de afspraak tot confidentialiteit gewag maakte van het verloop van de onderhandelingen in het kader van de bemiddeling, argumenterend dat door niet op loyale manier mede te werken aan deze bemiddeling de tegenpartij haar verplichtingen had geschonden.
   
   Deze beslissing wordt in beroep bestreden en is dus niet definitief.
   
   Terecht wordt er van uitgegaan dat de confidentialiteit in zulk kader gebaseerd is op een overeenkomst tussen partijen.
   
   Het is inderdaad toegelaten aan partijen dat zij bij wijze van overeenkomst over het bewijsrecht beschikken, met name afwijken van de wettelijke bewijsregels of de wettelijke bewijslast verplaatsen omdat naar de vaste rechtspraak het niet gaat (in het algemeen, uitzonderingen daar gelaten) over een materie van openbare orde of van dwingend recht (VERHEIDEN-JEANMART, N., Droit de la preuve, 1991, nr. 71 ev.).
   
   MOUGENOT, R., Droit des obligations, la preuve, 1997, pag. 68, wijst er echter terecht op dat dergelijke overeenkomsten tussen partijen hen niet kunnen beroven van elke mogelijkheid tot een beroep op de rechter of van de mogelijkheid terzake tot betwisting van de afspraken over te gaan.
   
   Dergelijke gevolgen zouden strijdig zijn met de internationaal gewaarborgde rechten van de verdediging (ANTOINE, M., ELOY, M. en BRAKELAND, J.F., Le droit de la preuve face aux nouvelles technologies de l'information, C.R.I.D., 1992, pag. 51 en pag. 109 ; FLAMEE, M. en TANGHE, M., Bewijsrecht : beknopte status questionis, in : Le droit des affaires en évolution, 1992, pag. 224).
   
   Van Leynseele en Van de Putte (o.c., pag. 156) menen dat ook wanneer goede trouw van de tegenpartij in de loop van de mediatie in het geding wordt gesteld of wanneer er bedrog gepleegd is in de loop van de ontwikkeling van de mediatie of wanneer het zou gaan over de aansprakelijkheid van de bemiddelaar, de regel van de confidentialiteit van de bemiddeling zou moeten primeren, maar mij lijkt deze gevolgtrekking in strijd met het hoger geponeerde en dus niet acceptabel.
   
   De conventionele geheimhoudingsplicht en contracten tot confidentialiteit kunnen niet primeren op andere rechten van meer fundamenteel belang.
   
   Het is slechts wanneer er een wettelijk beschermd beroepsgeheim in het gedrang komt, dat de regel van de absolute waarde (thans ook als verzwakt tot een regel van relatieve waarde) van het beroepsgeheim zal primeren.
   
7. Wat betreft de collectieve schuldenregeling voor particulieren is er een wettelijk kader waarin het beroepsgeheim van de bemiddelaar wordt hernomen en dat eigenlijk dubbel gebruik uitmaakt met artikel 458 van het Strafwetboek (artikel 1675-18 van de wet van 5 juli 1998 ; FAUVILLET, A.-Fr. en PANIER, Chr., Le juge et le médiateur dans la nouvelle procédure du règlement collectif de dettes, J.T., 1999, 225).
   
   Hier dient opgemerkt te worden dat de tweede alinea van de wettelijke bepaling stelt dat ook derden die gehouden zijn tot een wettelijk beroepsgeheim of tot een discretieplicht, zich daar niet op kunnen beroepen en dat de artikelen 877 en 882 Ger.W. in verband met de overlegging van documenten op hen toepasselijk zijn wanneer de schuldbemiddelaar om inlichtingen verzoekt.
   
   Deze wettelijke bepalingen zijn ongelukkig in zoverre degene aan wie de schuldbemiddelaar inlichtingen vraagt gehouden is door een wettelijk beroepsgeheim, bv. indien het een advocaat betreft die eerder is opgetreden als raadsman van de persoon die de schuldbemiddeling vraagt.
   
   Mij komt voor dat een advocaat, gezien zijn deontologische verplichtingen en gezien het feit dat de geheimhoudingsplicht van de advocaat gesanctioneerd wordt door regels van een hogere orde (E.V.R.M.) in zulk geval zich desondanks op zijn beroepsgeheim zal moeten beroepen.
   
   Bepaalt artikel 882 Ger.W. inderdaad niet dat partijen of derden die zonder wettige reden nalaten het stuk zelf of het afschrift over te leggen volgens de beslissing van de rechter kunnen worden veroordeeld tot zodanige schadevergoeding als behoort ?
   
   Het beroepsgeheim dat gesanctioneerd wordt door regels van een hogere orde dan de interne Belgische wetgeving, lijkt mij inderdaad een dergelijke wettige reden te zijn.
   
   
   Stafhouder Jo Stevens
   Bestuurder departement deontologie