Deontologie-advies Advies 471

U kaart aan dat mr. X van de balie van A, met bijkantoor aan de balie van B, een twitteraccount ‘...advocaten’ zou gebruiken. Tevens maakt zij gebruik van de domeinnaam www [bepaalde materie]....advocaten.be die gelinkt is aan haar website www....X.be. Omgekeerd wordt op haar website geen melding gemaakt van www...advocaten.be en is die vermoedelijk niet vermeld op het briefpapier van mr. X. Alleszins werd hiervoor geen toestemming aan de stafhouder gevraagd.

De vraag rijst of dergelijke domeinnaam in overeenstemming is met het OVB-reglement van 4 juni 2003 inzake publiciteit.

Ik verleen u volgend advies.

1.
In de eerste plaats stel ik samen met u vast dat als de website www [bepaalde materie]....advocaten.be wordt aangeklikt, de website van mr. X opent.

2.
Alleszins verbiedt geen reglement publiciteit te voeren voor zover deze niet in strijd is met een rechtsnorm. Uiteraard zal de advocaat in zijn publiciteit zich tevens dienen te gedragen naar de basisregels van de advocatuur, zijnde de waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid die aan het beroep van advocaat ten grondslag liggen.

3.

De vraag rijst in welke mate het gebruik van de kwestieuze website juridisch verwarrend/misleidend is.

Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 6 april 2011 stelt dat, inzake de vrije beroepen, de Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt, niet werd omgezet in het Belgisch recht. Daarnaast oordeelde hetzelfde Hof op 15 december dat de specifieke kenmerken niet verantwoorden dat voor bepaalde door beoefenaars van vrije beroepen verrichte daden, niet dezelfde bescherming van de consument bestaat als deze die de Wet van 6 april 2010 betreffende de marktpraktijken en consumentenbescherming (hierna: WMPC) biedt. In het licht van deze arresten heb ik onderzocht in welke mate de WMPC en de Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en de vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen (hierna: de Wet van 2 augustus 2002), de misleiding interpreteren.

Voorafgaand merk ik op dat de WMPC sedert het arrest van het Grondwettelijk Hof van 9 juli 2013 (nr. 99/2013) de facto van toepassing is op advocaten. Het Hof vernietigde met name de artikelen 2, 2° en 3, § 2 van de WMPC dat de vrije beroepen uitsloot van het toepassingsgebied van de wet.

De Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en de vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen, bepaalt dat inzake vrije beroepen elke misleidende reclame verboden is.

Onder “misleidende reclame” wordt verstaan:

“elke vorm van reclame die op enige wijze, daaronder begrepen de opmaak ervan, de personen tot wie ze zich richt of die ze aanbelangt, misleidt of kan misleiden en die door haar misleidend karakter hun economisch gedrag kan beïnvloeden, of die daardoor aan de concurrent schade brengt of kan toebrengen”.

De domeinnaam kan als reclame beschouwd worden, vermits als “reclame” wordt gedefinieerd:

“iedere vorm van mededeling zijn bij de uitoefening van een vrij beroep die rechtstreeks of onrechtstreeks tot doel heeft de afzet van goederen of diensten te bevorderen, met inbegrip van onroerende goederen, van rechten en verplichtingen en met uitsluiting van de door wet voorgeschreven mededelingen”.

“Om uit te maken of een reclameboodschap misleidend is zal de boodschap bijgevolg in haar geheel moeten worden onderzocht. Er moet worden nagegaan of zij in haar geheel genomen de doorsnee persoon met een gemiddeld onderscheidingsvermogen, die deel uitmaakt van de doelgroep waartoe zij is gericht, kan misleiden.” (P. VANLERSBERGHE, “Vrije beroepen en consumentenrecht. De Wet van 2 augustus 2002 betreffende de misleidende en vergelijkende reclame, de onrechtmatige bedingen en de op afstand gesloten overeenkomsten inzake de vrije beroepen”, in K. BYTTEBIER, E. DE BATSELIER en R. FELTKAMP (eds.) Tendensen in het Economisch recht, A, Maklu, 2006, 173.).

De Wet van 6 april 2010 betreffende de marktpraktijken en consumentenbescherming definieert reclame (WMPC) als volgt:

“iedere mededeling van een onderneming die rechtstreeks of onrechtstreeks ten doel heeft de verkoop van producten te bevorderen, ongeacht de plaats of de aangewende communicatiemiddelen”.

In het kader van de WMPC worden de misleidende handelspraktijken nader omschreven in de artikelen 88 en 89 e.v. van de wet. Zo wordt o.a. (doch niet exhaustief) bepaald dat het misleidend is marketing te voeren “op zodanige wijze dat verwarring wordt geschapen met producten, handelsmerken, handelsnamen en andere onderscheidende kenmerken van een concurrent”. Deze woorden betekenen zelfs dat verwarring met eender welk onderscheidend kenmerk van een concurrent moet worden gekwalificeerd als een misleidende handelspraktijk die een inbreuk uitmaakt (artikel 89 WMP). Het betreft hier zelfs een autonome norm tegen verwarringstichting m.b.t. producten, handelsnamen en andere onderscheidende kenmerken van een concurrent (Voorz. Kh. Brussel, 4 maart 2009, Jb. Hand. Med. 2009, 683.). Opdat een handelspraktijk als misleidend beschouwd zou worden is vereist dat zij “de redelijke geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, kan bedriegen met betrekking tot één van de elementen die in de wet wordt opgesomd” (Voorz. Kh. Brussel 17 juli 2009, Jb. Hand. Med., 2009, 144.).

Volledigheidshalve heb ik mij ook de vraag gesteld of het gebruik van dergelijke domeinnaam niet in strijd is met de Wet van 26 juni 2003 betreffende het wederrechtelijk registreren van domeinnamen.

Artikel 4, tweede lid van deze wet bepaalt dat als wederrechtelijk registreren van een domeinnaam, wordt beschouwd:

“het, zonder enig recht of legitiem belang jegens die domeinnaam, en met het doel een derde te schaden of een onrechtvaardig voordeel uit te halen, laten registreren door een officiële erkende instantie gemachtigd voor registratie, al dan niet via een tussenpersoon van een domeinnaam, die ofwel identiek is aan, of die zodanig overeenstemt dat hij verwarring kan scheppen met, onder meer, een merk, een geografische aanduiding of een benaming van oorsprong, een handelsnaam, een origineel werk, een naam van een vennootschap of van een vereniging, een geslachtsnaam of een naam van een geografische entiteit, die aan iemand anders toebehoort.”

Aan de hand van het mij voorliggend dossier kan ik het gebruik in casu van de website met naam www [bepaalde materie]....advocaten.be niet beschouwen als zijnde in strijd met vermeld artikel van de Wet van 26 juni 2003.

Het neemt niet weg dat er mijns inziens nog steeds verwarring kan bestaan in de zin van de Wet van 2 augustus 2002 en de WMPC. Maar ik moet toegeven dat er twijfel bestaat. De vraag rijst of een voorzichtig publiek (of ‘gemiddelde consument’ in de terminologie van de WMPC) mogelijkerwijze in verwarring wordt gebracht door de melding “[bepaalde materie]...advocaten”. Ik meen evenwel dat er hier sprake kan zijn van mogelijke misleiding vermits een categorie van personen, die niet vertrouwd zijn met strafrecht en advocatuur en onder de emoties van het moment (aanhouding) in verwarring zouden kunnen worden gebracht. Met “een voorzichtig publiek” worden niet advocaten of rechters bedoeld, maar rechtzoekenden die niet tot het “vak” behoren. Volgens de rechtspraak is een ‘gemiddelde consument’ diegene die omzichtig en oplettend, geïnformeerd is, over de betrokken soort producten en diensten (zie met name H. v. J. 16 juli 1998, zaak C-210/96, H. v. J. 28 januari 1999, zaak C-303/97, H. v.J. 12 oktober 2000, zaak C-3/99).
Vandaar mijn mening dat de melding verwarring stichtend is.

Een enigszins gelijkaardige aangelegenheid werd reeds besproken in de adviezen 235 en 417, zij het dat het in beide gevallen gaat om een domeinnaam bestaande uit de naam van een advocaat gekoppeld aan de naam van de stad waarin zijn kantoor gevestigd is. Ook de commissie deontologie heeft in oktober 2006 deze vraag besproken. Deze adviezen worden gehecht aan deze brief.

Per analogie zouden de genoemde adviezen in casu gevolgd kunnen worden. Dit betekent dat de handelswijze deontologisch niet aanvaardbaar is omdat het aanleiding geeft of kan geven tot misleiding. De benaming ‘www.[bepaalde materie]...advocaten’ geeft de indruk dat alle advocaten die bijstand verlenen te vinden zijn via deze website. Omdat de website automatisch doorverbindt naar de website van mr. X kan de indruk gewekt worden dat alle [bepaalde materie]...advocaten aldus verenigd zijn in het kantoor van mr. X. Dit is geenszins het geval.

Daarnaast vermeldt de website van mr. X nergens expliciet dat zij één van die [bepaalde materie]...advocaten is. Dit kan alleen afgeleid worden uit het artikel ...

Bovendien zal het aan de stafhouder behoren te oordelen of de beginselen van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid niet overtreden zijn. In bevestigend geval kan de stafhouder de zaak aanbrengen voor de tuchtraad.

Edward Janssens
Bestuurder departement deontologie